10 Kasım 2010 Çarşamba

AB Uyum Yasaları ve Muhtemel Sonuçları

Prof.Dr.Mesut Bedri ERYILMAZ



Bu tebliğimde öncelikle AB uyum yaslarından özellikle polisi ilgilendirenleri genel hatları ile belirttikten sonra, bu değişikliklerin uygulamadaki muhtemel sonuçlarına değineceğim.  Bunu yaparken, be değişikliklerin kolluk teşkilatı ve Türk halkı açısından doğurabileceği bazı olumsuz sonuçlara ve bu olumsuz sonuçların önlenmesi için yapılması gereken bazı hususlara değineceğim.
     
            Yapılan Değişiklikler

1. AB uyum yasaları çerçevesinde yapılan ilk önemli değişiklik, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması ile ilgili genel bir hüküm niteliği taşıyan Anayasanın 13. maddesinde yapılmıştır.
13.maddede yapılan değişiklikle, ilk olarak, eski metindeki temel hak ve hürriyetleri sınırlamak için kullanılan milli güvenlik, kamu düzeni ve genel asayişin korunması gibi kıstaslar buradan alınarak Anayasada korunan her bir hakka ayrı ayrı yerleştirilmiştir. Dolayısıyla, bu sınırlama sebepleri her bir hak için gerekli görüldüğü hallerde bir sınırlama sebebi olarak varlığını devam ettirmektedir.
İkinci olarak, 1961 Anayasasında mevcut iken 1982 Anayasasında açıkça zikredilmeyen fakat Anayasa Mahkemesi kararlarında sıkça müracaat edilen hakkın özü kavramı sarih olarak tekrar Anayasaya taşınmıştır.  Buna göre, bir hakka getirilen sınırlamalarla o hakkın özüne dokunulamayacaktır..
Üçüncü olarak, önceki metinde de yer alan, bir sınırlama sebebinin demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması ve önceden kanunla öngörülmüş olması kriterlerine ilave olarak temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasında AİHM’in içtihatlarında sıkça atıfta bulunduğu ölçülülük ilkesine de yeni madde metninde yer verilmiştir.
Dolayısıyla, kolluğun bir hakkı sınırlayan bir yetkisini kullanabilmesi için,  o yetkinin,
1)      Kanunla önceden öngörülmüş olması,
2)      Demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olmaması ve
3)      Kullanılan yetki ile, elde edilmek istenen menfaat arasında ölçülülük (orantılılık) bulunması gerekir.

2. İkinci önemli değişiklik, gözaltı sürelerine ilişkindir. Daha önceki 15 günlük maksimum gözaltı süresi, savaş, olağanüstü hal ve sıkıyönetim gibi durumlar dışındaki haller için 4 güne indirilmiştir. Bu sürenin sonunda özgürlüğü kısıtlanan kişi her halükarda bir hakim önüne çıkarılacaktır.  Olağanüstü hal bölgesinde işlenen DGM kapsamına giren suçlarda sanık sayısının 3 veya daha fazla olması halinde delillerin toplanmasındaki güçlüğü dikkate alarak hakim 3 gün daha ek süre verebilmektedir.
Bu yapılan değişiklikle ulaşılmak istenen temel amaç Türk hukuku ile AİHS’ni uyumlu hale getirmektir.  Zira, AİHS m.5(3), yakalanarak özgürlüğü kısıtlanan bir kişinin hemen hakim önüne çıkarılmasını istemektedir. Hemen kavramından ne anlaşılması gerektiği noktasında, AİHS, maksimum bir süre öngörmemekle beraber, AİHM’nin, hakim önüne çıkarılmadan geçecek 4 günden fazla bir süreyi madde de öngörülen hemen kavramı ile bağdaştırmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
 Yakalanan kişinin hemen hakim önüne çıkarılacak olması hukuka aykırı yakalamaların ve kötü muamelenin önlenmesi için önemlidir.
3. Yapılan 3. önemli değişiklik, yakalanan veya tutuklanan kişinin yakalandığının ve tutuklandığının yakınlarına hemen bildirilme mecburiyeti getirilmiş olmasıdır. 
Daha önceki düzenlemeye göre, soruşturmanın kapsam ve konu­sunun açığa çıkması açısından bir sakınca olması halinde bu bildirimin yapılması var olan sakıncanın kalkmasına kadar geciktirilebiliyordu.
Bu değişiklikteki amaç, yakalanan ve tutuklanan kişinin yakınlarını, yakalanma ve tutuklama ile meydana gelen ani kayboluşun sebebini izah ederek, içine düşebilecekleri telaş ve endişeyi yok etmektir. Ayrıca, şüpheli ve sanığın yakınına yapılan bildirim, şüpheli ve sanığın  kendi avukatına ulaşmak için veya yapılan yakalama veya tutuklama hukuka aykırı ise habeas corpus olarak bilinen yakalama ve tutuklamanın hukuka aykırı olduğunun tespiti ve hemen serbest bırakılmayı sağlamak için bir hakime başvurma hakkının kullanılması için bir fırsat olarak kullanılabilecektir.

4. Dördüncü önemli değişik, arama ve elkoyma yetkilerine karşı özel hayatın korunmasına ilişkindir.
Bu noktada, Anayasanın getirdiği yeniliklerden birincisi, kişilerin özel hayatına, arama ve el koyma sureti ile müdahale edilmesinde bu işlemin mutlaka hakim denetimine sunulmasıdır.
Anayasanın getirdiği ikinci yenilik ise, gecikmesinde sakınca olan hallerde, hem suçun işlenmesini önlemek hem de işlenmiş olan bir suçun failini yakalamak için arama ve el koyma işleminin yapılabilmesinin yazılı emir şartına bağlanmış olmasıdır. Diğer bir ifade ile, bu hallerde, bu yetkilerin kullanılabilmesi için sözlü emir yeterli değildir.
Bu gecikmesinde sakınca olan hallerde, yazılı emri verecek olan makamlar, adli amaçlı arama ve el koyma işlemlerinde kolluk amirleri ve savcılar ile, önleme amaçlı arama işlemlerinde ise vali olacaktır. 
Bu durumda, arama ve elkoyma sureti ile kişilerin özel hayatına müdahale edebilmek için bu işlemler öncesi hakimden izin almak gerekmektedir.  Bu izin alınması için geçecek süre bu yetkilerin kullanılması ile elde edilecek amaca ulaşılmasını engelleyecek ise gecikmesinde sakınca olan bir halin varlığı kabul edilecek, kolluk görevlileri, aramanın niteliğine göre, amirlerinden, savcıdan veya validen alacağı yazılı emir üzerine arama ve elkoyma işlemini gerçekleştirebilecektir.  Bu alınan arama ve el koyma emri, yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulacaktır.

5. Beşinci önemli değişik, AİHS m.6’da korunan, fakat şu ana kadar Türk hukukunda atlanan bir hak olan Adil Yargılanma Hakkının Türk Hukukundaki kişi hak ve özgürlükleri arasındaki yerini almasının sağlanmasıdır. Yapılan değişiklik oldukça temel bir hakkın kişilere sağlanması açısından yerindedir.
Bu yeni ilave ile, kanımızca, kişiler, hak arama hakkına ilave olarak, bir çoğu zaten Anayasamızda da korunmuş, adil yargılama hakkının diğer gerekleri olan,
1.      Hükmün aleni olarak verildiği ve yargılamanın kural olarak aleni olarak yapıldığı, kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız mahkemece yargılanma ve yargılanmasının makul sürede sonuçlandırılmasını isteme,
2.      Suçluluğu kanunen sabit oluncaya kadar masum sayılma,
3.      Kendilerine yöneltilen edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek,
4.      Müdafaasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak,
5.      Kendi kendini müdafaa etmek veya kendi seçeceği bir müdafiin veya eğer bir müdafi tayin için mali imkanlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme tarafından tayin edilecek bir avukatın ücretsiz yardımından istifade etmek,
6.      İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia şahitleri ile aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesinin sağlanmasını istemek,
7.      Duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercümanın yardımından ücretsiz faydalanmak,
haklarına kavuşmuştur.

Adil yargılanma hakkı, AİHM’ce, yorum yolu ile devamlı genişletilen ve güncel tutulan haklardan birisidir. Örneğin, AİHM, yakın zamandaki içtihatları ile, adil yargılama hakkının, hak arama hakkının yanında, şüphelinin susma hakkını, gözaltında iken avukatın hukuki yardımında yararlanma haklarını da kapsadığını belirterek bu hakkın kapsamını genişletmiştir.
AİHM’in bu içtihatları doğrultusunda, Türk hukukunda da, DGM kapsamındaki suçlarda şüphelilerin avukatları ile görüşmesini 48 saate kadar geciktirmeye imkan veren düzenleme kaldırılarak hem normal suçlarda hem de DGM kapsamına giren suçlarda şüpheliler yakalandıkları andan itibaren bir avukatın hukuki yardımından ücretsiz yararlanma hakkına kavuşturulmuştur.

6. Altıncı önemli değişiklik, Anayasa madde 38’de yapılan bir ilave ile “kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların, delil olarak kabul edilemeyeceğine” dairdir. Kanun koyucu, belki de getirdiği değişikliğin uygulama boyutlarının farkında olmadan, son derece önemli bir maddeyi Anayasaya koymuştur.   
Benzer bir hüküm, hukukumuza ilk defa 1992 yılında yapılan CMUK değişiklikleri ile girmiştir. Fakat bu yeni hüküm, daha önce 1992  yılında CMUK m.254/2’de yer verilen “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı elde edilen deliller hükme esas alınamaz” hükmünden daha kapsamlı ve Türkiye şartları için ağır bir hükümdür. 
İlk olarak, bu yeni fıkraya göre, sadece hukuka aykırı değil kanuna aykırı deliller de kullanılamayacaktır.  Hukuka aykırılık halinde, delilin kabul edilmemesi için bir hak ihlalinin söz konusu olması gerekmekte iken, kanuna aykırılıkta bir hak ihlali söz konusu olmasa da basit şekli/usule ait kanuna aykırılıklar elde edilen delilin kabul edilmemesi için yeterli sayılacaktır. Eğer, buradaki kanun kavramı, teknik anlamının dışında, genel anlamda anlaşıldığı şekilde yorumlanacak olursa, sadece kanuna aykırılıklar değil, yönetmelik ve genelgelere aykırılıklar da delilin kesin olarak ret edilmesi sonucunu doğuracaktır.
İkinci olarak, Anayasa genel bir ifade kullandığı için, CMUK m.254/2’ye göre, sadece polis ve savcının elde ettiği deliller kullanılamazken, bundan böyle, özel kişilerin elde ettikleri delilde kullanılamayacaktır.
Üçüncü olarak, Anayasa delil kavramı yerine bulgu kavramını tercih ettiği için, CMUK m.254/2’ye göre sadece deliller kullanılamayacakken, bundan böyle, suçun işlendiğini ortaya koymaya yarayan basit belirti ve emarelerde kanuna aykırı elde edilmişlerse kullanılamayacaktır.
Dördüncü olarak, bundan böyle, yine Anayasa genel bir ifade kullandığı için, kanuna aykırı deliller sadece ceza yargılamasında değil hukuk mahkemelerinde, idari ve anayasa yargısında da kullanılamayacaktır.
Beşinci olarak, daha önce, CMUK m.254/2 çerçevesinde, kanuna aykırı deliller hakim tarafından hükümde kullanılamazken, bundan böyle, bu tip deliller kolluk ve savcı işlemleri dahil hiçbir kişi ve kurumun işlemlerine dayanak teşkil edemeyecektir.

7. Yedinci önemli değişiklik, TMK m.1’de yapılmıştır. Yeni duruma göre, bir örgütün terör örgütü ve dolayısıyla bir kişinin terörist sayılabilmesi için “cebir ve şiddeti” bir yöntem olarak  kullanması gerekmektedir.  Dolayısıyla, korkutma, yıldırma, sindirme, tehdit veya manevi cebir bir terör yöntemi olmaktan çıkarılmıştır.
Bu değişikliğin temel sebebi Anayasada yapılan değişiklikler çerçevesinde ifade özgürlüğünün sınırlarını genişletmek, herhangi bir düşüncenin kamu düzeni için mevcut veya yakın tehlike doğuracağı ana kadar serbestçe açıklanıp tartışılmasına imkan tanımaktır.
            Nitekim aynı düşüncenin bir yansıması olarak TMK m.8’de düzenlenen devletin bölünmez bütünlüğü aleyhine propaganda yapmak TMK’dan çıkarılmış, TMK m.7/2’deki, terör örgütlerinin salt propagandası yapılması suç olmaktan çıkarılmış propagandanın cebir ve şiddet başvurmayı teşvik edecek şekilde yapılması suç haline getirilmiştir. 
            Bu, cebir ve şiddet içermeyen her eylemin cezasız kalacağı anlamı taşımamaktadır.  Eylemin niteliğine göre, eskiden TMK içinde mütalaa edilen bazı eylemler, şimdi TCK’nın 5. Babında düzenlenen Amme Nizamı Aleyhine İşlenen Suçlar olarak kategorize edilebilir.  Burada düzenlenen özellikle, TCK m.311, 312, 313 söylemini eyleme dönüştürmeyen örgütler için kullanılabilir.  Zira adı geçen maddelerden;
            TCK m.311, 312’de, (1)suç işlemeğe teşvik ve tahrik, (2)kanunun cürüm saydığı fiili övme, (3)halkı kanunlara itaatsizliğe teşvik, (4) sosyal sınıflar arasında kin ve birbirlerini düşmanlığa tahrik  ve (5) halkın hayatına, sağlığına ve malına zarar verme tehdidi suçlarıdır.

8. Sekizinci önemli değişiklik, bir ceza hükmünün AİHS’nin ihlali suretiyle verildiğinin AİHM’in kesinleşmiş kararı ile tespit edilmesi durumu, Türk hukuku açısısndan yeniden yargılama sebebi olarak kabul edilmiştir.

            Değişikliklerin Sonuçları

Bu değişikliğin birinci sonucu teoriktir. Gerçekten de, bu değişiklikler sonrası, teoride, kişilerin hak ve özgürlük alanı genişlerken devletin kişilerin özgürlük alanına müdahale alanı daralmıştır. Diğer bir ifadeyle, teorik olarak, bundan sonra, kişilerin kolluk görevlileri ile ve diğer kanunu uygulayan kişiler ile daha az karşı karşıya  gelmesi gerekir. 
Fakat bu değişikliklerin hemen, hatta yakın zamanda hayata geçirilmesini beklemek hata olur. Zira, kişilerin hak ve özgürlük alanını genişletmeye yönelik çoğu olması gereken bu yeni değişiklikler toplumun kendi ihtiyaçlarının ortaya çıkardığı ve Batıdakinin aksine büyük mücadelelerle elde ettiği, vazgeçilmemesi gereken, olmazsa olmaz kazanımlar değildir. Ayrıca, bu sağlanan yeni hak ve özgürlükler şu anki Türk halkının ve uygulayıcısının çoğunluğunun anlamlarını bildiği, özümsediği, örneğini daha önce gördüğü ve dolayısıyla uygulanmadığı takdirde ne kaybedildiğini bildiği değerler değildir.
Daha da, önemlisi, Türk halkı ve uygulamacıları genel itibari ile, hukuk bilincinden ve kültüründen yoksundur.  Çoğumuz için, hukuk, uygulamayı yönlendirmesi gereken bir rehber olmaktan çok, avam tabiri ile, işimize geldiği zaman uygulanan, işimize gelen kişiye uygulanan ve çoğu zaman yapılan hukuka aykırılıkları hukuka uygun göstermek için kullanılan bir kılıftır.
Dolayısıyla, bu değişikliklerin ikinci önemli sonucu, bu değişikler sonucu uygulama ile teori arasındaki farkın daha da açılması olacaktır. Bilindiği gibi, değişiklikler öncesi uygulamada, kitaplardaki hukuk ile uygulamadaki hukuk arasında, diğer bir ifade ile teori ile pratik arasında zaten ciddi bir uçurum vardır.
AİHM önüne götürülen davalardan da anlaşılacağı gibi, yaşama hakkı, işkence ve kötü muamele görmeme, kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı gibi temel hakları vatandaşlarına sağlama noktasında ciddi problemler yaşayan Türkiye, daha özel ve nitelikli hakların sağlanmasında daha ciddi problem yaşayacaktır. 
Daha basit bir ifade ile, yeni değişikliklerle sağlanan bir çok hak, bir çok kişi için, uygulamada bir anlam ifade etmeyen, ulaşılması gereken idealler anlamı taşıyacaktır.
Bu değişikliklerin üçüncü sonucu pisikolojiktir. Zira, 1992’den bu yana yapılan değişikliklerle  şüpheli ve sanıkların özgürlük alanı devamlı olarak genişletilmekte fakat bir çok demokratik toplumda kolluğa verilen yetkiler ve bu yetkilerin kullanılması için gerekli alt yapı Türkiye’de kolluğa sağlanmamaktadır.
Bu değişikliklerin istenmeyen bir sonucu olarak, kolluk, uygulamada, yapılan bu değişiklikleri suçla mücadele etmesinin istenmediği şeklinde olarak algılamaya başlamıştır. Enteresandır, günümüz Türkiye’sinde ceza muhakemesinin diğer aktörleri, toplumun bireyleri ve medyamızın değerli mensupları suçla mücadelenin önemini kolluk kadar anlamış gözükmemektedir. Kolluğun da, bu yanlış algılama sonucu, suçla mücadeleden kendisini dışlaması halinde Türkiye bir çok suç ve suçlular için suç cenneti haline gelecektir. 
Bilindiği üzere, kişilerin en temel haklarından birisi de, yaşadığı toplumda, özgürlüğüne, canına ve malına yönelik herhangi haksız bir müdahale korkusundan uzak huzur içinde bir hayat sürmesini isteme hakkıdır. Devlet, gerekli bu huzur ortamını vatandaşlarına sağlama noktasında pozitif bir mükellefiyet altındadır.
Korku duymama diye isimlendirebileceğimiz bu hak 2 temel durumda tehlike altındadır.  Bu durumlardan birincisi,

1.      Suç ve suçlularla mücadelede kolluğun etkili olamaması ve suç oranlarının her geçen gün artması ve kişilerin kendisini güvende hissetmeyerek suç korkusuna kapılmasıdır. Şu an Avrupa Birliği ülkeleri vatandaşlarında her an bir suçun mağduru olma korkusu vardır. Diğer bir ifade ile, Avrupa ülkeleri bu anlamda korku duymama hakkını vatandaşlarına tam anlamı ile sağlamaktan uzaktır.
Bu nedenle, Batı hukukunda, şu anda, suçla mücadelede kolluğu daha etkili kılmak için kolluğun yetkileri devamlı genişletilirken kişilerin hak ve özgürlük alanı daraltılmaktadır. 
Korku duymama hakkı için ikinci tehlike,

2.      Suçla mücadelede başarılı olma ve halk için suçtan temiz bir ortam oluşturma adına kolluğun kişilerin özgürlük alanına sistematik olarak müdahale ederek kolluğun kendisinin korkulacak bir unsur haline gelmesidir. Ülkemizdeki durum ise kısmen budur. 
Kolluk suçla mücadelede ve suç oranlarını düşük tutmada batılı meslektaşlarına göre daha başarılıdır. Fakat, bu başarının faturasını çoğu zaman suçsuz kişilere ödetmek zorunda bırakmaktadır. Diğer bir ifade ile toplumun çok küçük bir kesimini oluşturan suçlularla mücadele ederken suçsuz olan büyük çoğunluğu gereksiz ve haksız yere çok rahatsız etmektedir.
Dolayısıyla, bizim ülkemizde, kolluğun yürüttüğü bir suç araştırmasının her an konusu olma korkusu, korku duymama hakkının potansiyel ikinci düşmanı olarak görülmektedir.
Bu nedenle, Türkiye’de, son yıllarda, batıda yapılanın aksine, demokratikleşme adına kolluğun yetkileri daraltılmakta kişilerin hak ve özgürlük alanı genişletilmektedir. 
Bu gelişmelere rağmen kimse bu değişikliklerin suç ve suçlu oranını arttıracağından şikayet etmemektedir.  Demek, Türkiye açısından böyle bir tehlike görülmemektedir.
Bunun en klasik örneği, yukarıda zikredilen, 1960’larda ABD’de ortaya çıkan, hukuka aykırı elde edilen delillerin mutlak olarak kullanılması yasağı Batıda terk edilmişken, bizde 2001 ve 1992 yılında yapılan değişikliklerle hem Anayasaya (m.38/6) hem de CMUK’a (m.254/2) sokulmuş olmasıdır. 
Aslında olması gereken, hukuka aykırı delilin mahkemede delil olarak kullanılması hususunda, ihlal edilen hukuki değerin önemine, suçun ağırlığına, sanığın tehlikeliliğine, delilin başka türlü elde edilip edilmemesinin mümkün olup olmaması noktasında hakime takdir yetkisi verilmesidir.  Bu bağlamda, ihlal edilen kural ile korunan hukuki değerin çok önemli olmaması, sanığın toplum için tehlikeli olması, suçun ağır bir suç olması, elde edilen delilin başka türlü elde edilmesinin mümkün olmaması halinde elde edilen delil mahkemede kullanılabilmelidir.  Hukuk kuralını ihlal ederek hukuka aykırı delil elde eden kolluk görevlisi hakkında da idari soruşturma başlatılmalıdır.
Suç ve suçla mücadeleyi zorlaştıran diğer yeni bir değişiklik yine suçun ağırlığına ve sanığın tehlikeliliğine bakmadan, bütün suçlarda, yakalanma anından hazırlık soruşturması bitene kadar, sanığın avukatın hukuki yardımından sınırsız yararlanabilmesidir. Burada da avukatın toplanmayan delillerin toplanması işlemine zarar vermesini engellemek ve yakalanmayan diğer sanıklara ulaşılmasını zorlaştırmamak için, olması gereken, özellikle terör suçlarında ve organize suçlarda, belirli bir süre (6-8 saat gibi), yakalanan kişinin avukatı ile görüşmesine müsaade edilmemesidir. Alternatif olarak, bu tip bir sınırlama yerine, güvenilir avukat listesi oluşturulması ve bu listeden bir avukat ile sanığın görüştürülmesi düşünülebilir. 
Suç ve suçlu ile mücadeleyi göz ardı eden yukarıda zikredilen diğer bir yeni değişiklik, yakalanan kişinin yakalanmasının hemen sonrası yakınları ile herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın görüşme hakkının tanınmasıdır (AY m.19/6). Özellikle organize suçlarda, henüz delillerin tam olarak toplanmadığı ve muhtemel suç ortaklarının tam olarak tespit edilmediği bir aşamada, yakalanan kişinin dilediği bir yakını ile görüşmesi hazırlık soruşturmasına zarar verebilir.  Burada da, terör ve organize suçlar ile mücadele kapsamında, sanığın yakınları ile haberleşme hakkının belirli bir süre (6-8 saat kadar) sınırlanabilmesi gerekir. 
Buradan bu yeni gelişmelere bakarak şu sonucu çıkarmak mümkün olabilir: bizde de, önümüzdeki 5-10 yıl içerisinde, kolluk, korku duymama hakkı açısından korkulacak bir unsur haline gelmekten çıkacak fakat bu boşluğu suç ve suçlular hemen dolduracaktır.
Fakat, her halükarda, tehdit ister kolluktan isterse suçtan ve suçlulardan gelsin, toplumlar hiçbir zaman korku duymama hakkını tam anlamıyla kullanabilecekleri bir ortamı bulamayacaklardır. 
Aslında amaç, ne kolluğun suçla mücadelede etkisiz kılmak ne de kolluğu korkulacak bir unsur haline getirmek olmalıdır.
Tam tersine, kolluk, suç ve suçlularla mücadelede daha etkili hale getirilmeli, bu yapılırken de kolluğun kişi hak ve özgürlük alanına müdahale etmesini engellemek için de gerekli hukuki ve sosyal tedbirler alınmalıdır.

Kolluğu suçla mücadelede daha etkin hale getirmek için,
1.                          Kolluğu suçla mücadelede gerekli yetkilerin verilmesi ve bu yetkilerin kullanılmasına hukuk sisteminin müsaade etmesi gerekir. Türk hukuku açısından, kanımca, kolluğa suçla mücadelede gerekli temel yetkiler vücuttan örnek alma, vücudun muayenesi, ağır cezalık suçlarda telefon dinleme   gibi birkaç yetki dışında verilmiştir. Fakat, hukuk sistemi, uygulamada, her zaman için bu yetkilerin kullanılmasını anlamlı bulmamaktadır.  Bunun en önemli örneği, silah kullanma yetkisidir.
2.                          Toplumun, medyanın ve adliye teşkilatının suçla mücadelede kolluğu yalnız bırakmaması, tam tersine kolluğu desteklemesi gerektiği konusunda bilinçlendirilmesi gerekir. Bunun da Türkiye’de, tam olarak yapıldığı söylenemez.
3.                          Suçla mücadelede kolluğa yeterli teknolojik destek sağlanmalıdır. Bu noktada, ideal yakalanamamıştır.

Bu yetkilerin ve desteğin verilmemesinin suç ve suçlular lehine bir ortam oluşturacağı unutulmamalıdır.

Kolluğu kişilerin hak ve özgürlükleri için bir korku unsuru hale getirilmesinin önlenmesi için de,
1.                          Suçun faillerini bir an önce bulma noktasında, kolluk üzerindeki kurumsal ve toplumsal baskının kaldırılması gerekir.
2.                          Kolluktaki ve mağdurdaki kendi cezasını kendisi vermesi dürtüsünü tamamen yok etmek için hukuk sisteminin suçun faillerine hak ettiği cezayı verdiği yönünde kollukta ve vatandaşlarda tam bir güven oluşturulması gerekir.
3.                          Sadece kolluk teşkilatının içinde değil, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında da, hukuk kurallarını çiğneyerek kişilerin hak ve özgürlüklerini ihlal eden görevliler hakkında cezai yaptırımların uygulanması ve kural ihlalinin kimsenin yanında kar kalmayacağı mesajı verilmelidir.  Zira kimsenin hukuk kurallarına uymadığı bir ortamda sadece kolluğun hukuk kurallarına uymasını beklemek ve bu noktaya odaklaşmak mantıksızdır
4.                          Hak ve özgürlüklerin herkes için var olduğunun gösterilmesi için kolluğun eşit işe eşit ücret, makul süre çalıştırılma, özel hayatına saygı duyulmasını isteme ve yaşama hakkı gibi kendi hak ve özgürlüklerine de değer verilmesi gerekir.  Aksi takdirde kolluk hak ve özgürlük deyince hep sanık haklarını anlayacaktır.
5.                          Suçun sosyal bir olgu olduğunun, suçun sadece kolluğun gayreti ile yok edilmesinin mümkün olmadığının, bu bir gün başarılsa bile bunun geçici olacağının kollukça iyi algılanması gerekir.
6.                          Kolluğun duygusal davranıp olaylarla kendisini özdeşleştirmemesi gerekir.  Suç ve suçlu ile mücadelenin sadece kolluğun görevi olmadığının, suçun önlenmesinde sadece kolluğun menfaatinin bulunmadığının, kolluk kadar, hakimlerin, savcıların, avukatların, kanun koyucunun ve halkında suçun önlenmesi noktasında duyarlı olmasının gereğinin yetkililerce iyi vurgulanması gerekir. 
7.                          Kolluğun hukuk sisteminin aksaklıklarını giderme mücadelesine girmesinin yanlış olduğunun, bunun sistemin aksaklıklarının görülmesine engel olma ve problemin çözümünün geciktirilmesi anlamı taşıyacağı noktasında bilinçlendirilmesi gerekir.
8.                          İdari yapının, bazı kolluk görevlilerinde görülebilecek, başarıyı ön plana çıkarma, halkın güvenine layık olduğunu gösterme gibi kendi değerlerini mesleğinin değerlerinin önüne koyarak hukuk kurallarını ikinci plana atma anlamına gelebilecek eylemlerine prim vermemesi gerekir.   
9.                          Kolluk mesleğinin kolluğun ve halkın gözünde de saygın bir yere getirilmesi gerekir ki kolluk kişilerin hak ve özgürlüklerine müdahale ederek bu saygınlığı zedelemek istemesin.
10.                      Kolluk adayları, eylemlerini ahlaki açıdan değerlendirebilen, eylemlerinin başkalarının üzerindeki etkisi ve gücü hakkında mantık yürütebilen, analitik nitelikte düşünme özelliği olan, başkalarının farklı olmasını kabullenebilen, demokratik değerlere inanan, karakter gelişimini tamamlamış, hayattan zevk alan ve başarıyı yakalamış ve toplum tarafından dışlanmamış kişiler arasından seçilmesi gerekir.    
  
Bir toplum içerisinde sadece bir kurum seçilip toplumun realitelerinden soyutlanarak mükemmel bir kurum haline getirilemez. Kolluk sistemin parçalarından birisidir. Sistemin diğer dişlileri arasındaki bozukluk o dişliyi de etkileyecektir.  Gelişme, toplumun bütün kurum ve kuruluşları ile  tamamını kapsamadığı sürece bir anlam ifade etmeyecektir. Daha basit bir ifade ile, toplumda, kimsenin meslek kurallarına uymadığı bir toplumda sadece kolluk meslek kurallarına uyar hale getirilemez.  Zira kolluk teşkilatı AB’ye yalnız, Türkiye’yi temsil etmek üzere girmeyecektir.

Bir İnsan Hakkı Olarak Korku Duymama Hakkı ve AB Uyum Yasaları

Prof.Dr.Mesut Bedri ERYILMAZ
Kişilerin en temel haklarından birisi de, yaşadığı toplumda, özgürlüğüne, canına ve malına yönelik herhangi haksız bir müdahale korkusundan uzak huzur içinde bir hayat sürmesini isteme hakkıdır. Devlet, gerekli huzur ortamını vatandaşlarına sağlama noktasında pozitif bir mükellefiyet altındadır.

Konumuz açısından, korku duymama hakkı 2 temel durumda tehlike altındadır.  Bu durumlardan birincisi,

1.      Suç ve suçlularla mücadelede kolluğun etkili olamaması ve suç oranlarının her geçen gün artması ve kişilerin kendisini güvende hissetmeyerek suç korkusuna kapılmasıdır.

Şu an Avrupa Birliği ülkeleri vatandaşlarında her an bir suçun mağduru olma korkusu vardır.

Diğer bir ifade ile, Avrupa ülkeleri bu anlamda korku duymama hakkını vatandaşlarına tam anlamı ile sağlamaktan uzaktır.

Bu nedenle, Batı hukukunda, şu anda, suçla mücadelede kolluğu daha etkili kılmak için kolluğun yetkileri devamlı genişletilirken kişilerin hak ve özgürlük alanı daraltılmaktadır. 

Korku duymama hakkı için ikinci tehlike,

2.      Suçla mücadelede başarılı olma ve halk için suçtan temiz bir ortam oluşturma adına kolluğun kişilerin özgürlük alanına sistematik olarak müdahale ederek kolluğun kendisinin korkulacak bir unsur haline gelmesidir.

Ülkemizdeki durum kısmen budur. 

Kolluk suçla mücadelede ve suç oranlarını düşük tutmada batılı meslektaşlarına göre daha başarılıdır. 

Fakat, bu başarının faturasını zaman zaman suçsuz kişilere ödetmek zorunda bırakmaktadır.

Diğer bir ifade ile toplumun çok küçük bir kesimini oluşturan suçlularla mücadele ederken suçsuz olan büyük çoğunluğu gereksiz ve haksız yere çok rahatsız etmektedir.

Dolayısıyla, bizim ülkemizde, kolluğun yürüttüğü bir suç araştırmasının her an konusu olma korkusu, korku duymama hakkının potansiyel ikinci düşmanı olarak görülmektedir.

Bu nedenle, Türkiye’de, son yıllarda, batıda yapılanın aksine, demokratikleşme adına kolluğun yetkileri daraltılmakta kişilerin hak ve özgürlük alanı genişletilmektedir. 




Bu gelişmelere rağmen kimse bu değişikliklerin suç ve suçlu oranını arttıracağından şikayet etmemektedir.  Demek, Türkiye açısından böyle bir tehlike görülmemektedir.

Bunun en klasik örneği, 1960’larda ABD’de ortaya çıkan, hukuka aykırı elde edilen delillerin mutlak olarak kullanılması yasağı Batıda terk edilmişken, bizde 2001 ve 1992 yılında yapılan değişikliklerle hem Anayasaya (m.38/6) hem de CMUK’a (m.254/2) sokulmuş olmasıdır.  
Aslında olması gereken, hukuka aykırı delilin mahkemede delil olarak kullanılması hususunda, ihlal edilen hukuki değerin önemine, suçun ağırlığına, sanığın tehlikeliliğine, delilin başka türlü elde edilip edilmemesinin mümkün olup olmaması noktasında hakime takdir yetkisi verilmesidir.  Bu bağlamda, ihlal edilen kural ile korunan hukuki değerin çok önemli olmaması, sanığın toplum için tehlikeli olması, suçun ağır bir suç olması, elde edilen delilin başka türlü elde edilmesinin mümkün olmaması halinde elde edilen delil mahkemede kullanılabilmelidir.  Hukuk kuralını ihlal ederek hukuka aykırı delil elde eden kolluk görevlisi hakkında da idari soruşturma başlatılmalıdır.

Suç ve suçla mücadeleyi zorlaştıran diğer yeni bir değişiklik yine suçun ağırlığına ve sanığın tehlikeliliğine bakmadan, bütün suçlarda, yakalanma anından hazırlık soruşturması bitene kadar, sanığın avukatın hukuki yardımından sınırsız yararlanabilmesidir. Burada da avukatın toplanmayan delillerin toplanması işlemine zarar vermesini engellemek ve yakalanmayan diğer sanıklara ulaşılmasını zorlaştırmamak için, olması gereken, özellikle terör suçlarında, belirli bir süre (6-8 saat gibi), yakalanan kişinin avukatı ile görüşmesine müsaade edilmemesidir. Alternatif olarak, bu tip bir sınırlama yerine, güvenilir avukat listesi oluşturulması ve bu listeden bir avukat ile sanığın görüştürülmesi düşünülebilir. 

Suç ve suçlu ile mücadeleyi göz ardı eden diğer bir yeni değişiklik, yakalanan kişinin yakalanmasının hemen sonrası yakınları ile herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın görüşme hakkının tanınmasıdır (AY m.19/6). Özellikle organize suçlarda, henüz delillerin tam olarak toplanmadığı ve muhtemel suç ortaklarının tam olarak tespit edilmediği bir aşamada, yakalanan kişinin dilediği bir yakını ile görüşmesi hazırlık soruşturmasına zarar verebilir.  Burada da, terör ve organize suçlar ile mücadele kapsamında, sanığın yakınları ile haberleşme hakkının belirli bir süre sınırlanabilmesi gerekir. 

Buradan bu yeni gelişmelere bakarak şu sonucu çıkarmak mümkün olabilir: bizde de, önümüzdeki 5-10 yıl içerisinde, kolluk, korku duymama hakkı açısından korkulacak bir unsur haline gelmekten çıkacak fakat bu boşluğu suç ve suçlular hemen dolduracaktır.

Fakat, her halükarda, tehdit ister kolluktan isterse suçtan ve suçlulardan gelsin, toplumlar hiçbir zaman korku duymama hakkını tam anlamıyla kullanabilecekleri bir ortamı bulamayacaklardır. 

Aslında amaç, ne kolluğun suçla mücadelede etkisiz kılmak ne de kolluğu korkulacak bir unsur haline getirmek olmalıdır.

Tam tersine, kolluk, suç ve suçlularla mücadelede daha etkili hale getirilmeli, bu yapılırken de kolluğun kişi hak ve özgürlük alanına müdahale etmesini engellemek için de gerekli hukuki ve sosyal tedbirler alınmalıdır.

Kolluğu suçla mücadelede daha etkin hale getirmek için,
1.                          Kolluğu suçla mücadelede gerekli yetkilerin verilmesi ve bu yetkilerin kullanılmasına hukuk sisteminin müsaade etmesi gerekir. Türk hukuku açısından, kanımca, kolluğa suçla mücadelede gerekli yetkiler verilmiştir. Fakat, hukuk sistemi, uygulamada, her zaman için bu yetkilerin kullanılmasını anlamlı bulmamaktadır.  Bunun en önemli örneği, silah kullanma yetkisidir.
2.                          Toplumun ve medyanın suçla mücadelede kolluğu yalnız bırakmaması, tam tersine kolluğu desteklemesi gerekir.  Bunun da Türkiye’de, tam olarak yapıldığı söylenemez.
3.                          Suçla mücadelede kolluğa yeterli teknolojik destek sağlanmalıdır. Bu noktada, ideal yakalanamamıştır.

Bu yetkilerin ve desteğin verilmemesinin suç ve suçlular lehine bir ortam oluşturacağı unutulmamalıdır.

Kolluğu kişilerin hak ve özgürlükleri için bir korku unsuru hale getirilmesinin önlenmesi için de,
1.                          Suçun faillerini bir an önce bulma noktasında, kolluk üzerindeki kurumsal ve toplumsal baskının kaldırılması gerekir.
2.                          Kolluktaki kendi cezasını kendisi vermesi dürtüsünü tamamen yok etmek için hukuk sisteminin suçun faillerine hak ettiği cezayı verdiği yönünde kollukta tam bir güven oluşturulması gerekir.
3.                          Sadece kolluk teşkilatının içinde değil, diğer kamu kurum ve kuruluşlarında da, hukuk kurallarını çiğneyerek kişilerin hak ve özgürlüklerini ihlal eden görevliler hakkında cezai yaptırımların uygulanması ve kural ihlalinin kimsenin yanında kar kalmayacağı mesajı verilmelidir.  Zira kimsenin hukuk kurallarına uymadığı bir ortamda sadece kolluğun hukuk kurallarına uymasını beklemek mantıksızdır
4.                          Hak ve özgürlüklerin herkes için var olduğunun gösterilmesi için kolluğun eşit işe eşit ücret, makul süre çalıştırılma, özel hayatına saygı duyulmasını isteme ve yaşama hakkı gibi kendi hak ve özgürlüklerine de değer verilmesi gerekir.  Aksi takdirde kolluk hak ve özgürlük deyince hep sanık haklarını anlayacaktır.
5.                          Suçun sosyal bir olgu olduğunun, suçun sadece kolluğun gayreti ile yok edilmesinin mümkün olmadığının, bu bir gün başarılsa bile bunun geçici olacağının kollukça iyi algılanması gerekir.
6.                          Kolluğun duygusal davranıp olaylarla kendisini özdeşleştirmemesi gerekir.  Suç ve suçlu ile mücadelenin sadece kolluğun görevi olmadığının, suçun önlenmesinde sadece kolluğun menfaatinin bulunmadığının, kolluk kadar, hakimlerin, savcıların, avukatların, kanun koyucunun ve halkında suçun önlenmesi noktasında duyarlı olmasının gereğinin iyi vurgulanması gerekir. 
7.                          Kolluğun hukuk sisteminin aksaklıklarını giderme mücadelesine girmesinin yanlış olduğunun, bunun sistemin aksaklıklarının görülmesine engel olma ve problemin çözümünün geciktirilmesi anlamı taşıyacağı noktasında bilinçlendirilmesi gerekir.
8.                          İdari yapının, bazı görevlilerde görülebilecek, başarıyı ön plana çıkarma, halkın güvenine layık olduğunu gösterme gibi kendi değerlerini mesleğinin değerlerinin önüne koyarak hukuk kurallarını ikinci plana atma anlamına gelebilecek eylemlerine prim vermemesi gerekir.   
9.                          Kolluk mesleğinin kolluğun ve halkın gözünde de saygın bir yere getirilmesi gerekir ki kolluk kişilerin hak ve özgürlüklerine müdahale ederek bu saygınlığı zedelemek istemesin.
10.                      Kolluk adayları, eylemlerini ahlaki açıdan değerlendirebilen, eylemlerinin başkalarının üzerindeki etkisi ve gücü hakkında mantık yürütebilen, analitik nitelikte düşünme özelliği olan, başkalarının farklı olmasını kabullenebilen, demokratik değerlere inanan, karakter gelişimini tamamlamış, hayattan zevk alan ve başarıyı yakalamış ve toplum tarafından dışlanmamış kişiler arasından seçilmesi gerekir.    
  
Burada belirtilmesi gereke diğer bir husus, Türk kolluğunun insan hakları mesajını aldığı gerçeğidir.. Bu mesaj çerçevesinde önemli çalışmalar gerçekleştirilmektedir. Bundan sonra, hem hukuki alanda hem de bilinçlendirme alanında yapılanların sonucunu görmek için beklemek gerekir. Bu anlamda kolluğa daha fazla insan hakları baskısı bu kavrama karşı kolluk görevlileri arasında antipati doğurma riski taşımaktadır. Kaldı ki, bir toplum içerisinde sadece bir kurumu seçip toplumun realitelerinden soyutlayarak mükemmel bir kurum haline getirmek mümkün değildir. Kolluk sistemin parçalarından birisidir. Sistemin diğer dişlileri arasındaki bozukluk o dişliyi de etkileyecektir.  Gelişme, toplumun bütün kurum ve kuruluşları ile  tamamını kapsamadığı sürece bir anlam ifade etmeyecektir. Daha basit bir ifade ile, toplumda, kimsenin meslek kurallarına uymadığı bir toplumda sadece kolluğu meslek kurallarına uyar hale getirmek zordur. 

Aslında, belki de, insan hakları problemin yeniden  tanımlanması da gerekir. Türkiye’de problem insan haklarını hayata geçireme probleminden çok, hukuk kurallarını hayata geçirememektir.  Zira insan hakları, esas itibari ile, hukuk kuralları ile korunmaktadır.  Kolluk suçla mücadele ederken bu hukuk kurallarını çiğneyip kendi yetkilerinin sınırlarını aşarak kişi hak ve özgürlüklerinin alanına müdahale etmektedir. Bu nedenle, temel problem kolluğu suçla mücadele ederken kendi yetkilerinin sınırları içinde tutmanın yolunun bulunmasıdır. 







BEN SÖYLEMİYORUM YASA SÖYLÜYOR


Gülay GÖKTÜRK

Meğerse ne çok insan, jandarmayı "ezelde ebede" sürecek bir kurum sanıyormuş. Ben, jandarmanın polisin uzanamadığı yerlerde güvenliği sağlamak üzere varolduğunu; polis teşkilatının eli kolu uzadıkça jandarmanın görev alanının da küçüleceğini ve giderek yok olacağını yazınca sanki "devletin ve milletin bölünmez bütünlüğüne" ya da "ordunun manevi şahsiyetine" dil uzatmışım gibi telaşlandılar. Bilmiyorlar ki, sadece ben söylemiyorum böyle olacağını, bizzat, yasa ve jandarmanın kendi yönetmeliği söylüyor.
Sağolsun, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Fakültesi Öğretim üyesi Doç. Dr. Mesut Bedri Eryılmaz, jandarma ile ilgili yazılarım üzerine, kendisinin bir konferansta tebliğ olarak sunduğu "Demokratik Ülkelerde Kolluk Güçleri Arasında Yetki ve Görev Alanı Paylaşımı: Türkiye Örneği" başlıklı makalesini göndermiş.
Eryılmaz tebliğinde ana fikir olarak kanun koyucunun, demokratik bir toplumda kolluk hizmetinin sivil bir birimce karşılanması gerektiği öngörüsü ile, askeri bir yapının temsilcisi olan jandarmanın kolluk hizmetini sadece istisna olarak kabul ettiğini, bu hizmeti kırsal kesim ile sınırladığını ve polis teşkilatı kuruluncaya kadar jandarmanın polise yardımcı olmasını öngördüğünü belirtiyor ve şöyle diyor:
"... jandarmanın varlık sebebi bir yerde polis teşkilatının olmamasıdır. Polis teşkilatının ülke çapında yaygınlaşması ile veya il ve ilçe belediye sınırlarının genişlemesi sebebiyle jandarmaya iç güvenlikte olan ihtiyaç azalacaktır. Diğer bir ifade ile şu anda jandarma, polisin boşluğunu doldurarak iç güvenlikte polise yardımcı olmaktadır.
Nitekim bu husus, "Polisle İlişki Çalışma ve İşbirliği Esaslarını" düzenleyen Jandarma Yönetmeliği'nin 154. maddesinde de açıkça dile getirilmektedir. Söz konusu maddeye göre, Polis görev ve sorumluluk alanı olup da, bugüne kadar Polis Teşkilatı kurulmayan yerlerdeki emniyet ve asayişe ilişkin hizmetler, polis teşkilatı kuruluncaya kadar, jandarma iç güvenlik birliklerince yerine getirilir. Şehir ve kasabalarda kentleşme nedeniyle; belediye sınırları genişledikçe bu yerlerdeki, jandarmaya ait görev ve sorumluluk alanları ..... polise devredilir.
Yönetmelik, "sorumluluk alanlarının polise devri" meselesini belirsiz bir gelecekte gerçekleşecek bir "temenni" düzeyinde de bırakmıyor üstelik. Bu devrin hangi koşullarda ve nasıl gerçekleştirileceğini de ayrıntılarıyla düzenliyor. Buna göre, devir işlemi valiliğin önerisi, Jandarma Genel Komutanı'nın uygun görmesi ve İçişleri Bakanı'nın onayı ile polise devredilebiliyor.
Doç. Dr. Mesut Eryılmaz bu devir prosedüründe "Jandarma Genel Komutanı'nın uygun görmesi" ibaresini de eleştiriyor. Kanun, bir yerin polisin görev alanı sayılması için o yerin il ve ilçe belediye sınırı haline gelmesini veya o yerde polis teşkilatı olmasını yeterli sayarken, yönetmeliğin Jandarma Genel Komutanı'nın onayı şartı getirmesini kanunun hem lafzına hem de ruhuna aykırı buluyor. "Yönetmeliğin son cümlesinin 'Jandarma Genel Komutanlığı'na bilgi verilerek, valinin önerisi, İçişleri Bakanı'nın onayı ile polise devredilir' şeklinde olması" gerektiğini söylüyor.
Eryılmaz'ın tebliğinin sonunda bundan sonrası için yapılması gerekenler de şöyle sıralanmış:
1. Uygulamayı kanun koyucunun bu öngörülerine göre şekillendirmek
2. AB sürecinde, kolluk kuvvetlerinin sivil bir yapıya kavuşturulması amacı ile Fransa, Belçika, İspanya, İtalya, Portekiz gibi Avrupa Birliği üyesi ülkelerde başlatılan, Jandarma Teşkilatları mensuplarının statülerinin diğer kuvvet komutanlıklarına tabi personelin statülerinden ayrılması işlemini Türkiye'ye de başlatmak...
Bence Şemdinli iddianamesini konuşurken, Şemdinli provokasyonundaki jandarma parmağını araştırırken bir yandan da bu yapısal dönüşümleri tartışalım