ÖNLEME ARAMASI
VE
UYGULAMADA KARŞILAŞILAN PROBLEMLER
1. Giriş
Bilindiği üzere, arama, amacına göre, önleme ve adli arama olmak üzere ikiye ayrılır. Önleme amaçlı aramada, durdurulan ve aranan kişi suç işleme şüphesi altında değildir ve bir uzak tehlikenin ortadan kaldırılmasına çalışılmaktadır. Adli amaçlı aramada ise, durdurulan ve aranan kişi suç işleme şüphesi altındadır. Suç, ya işlenmiş, bitmiştir, ya da işlenmektedir (hazırlık hareketleri bitmiş icra hareketleri başlamış fakat tamamlanmamıştır). Adli aramada amaç, suçluyu ve suç delillerini koruma altına almaktır. Yakalanan kişi ve deliller daha sonra mahkemeye sunulacaktır.
Yine, adli amaçlı aramada kolluk kimi hangi suçtan dolayı durdurması gerektiğini arama öncesi az çok bilmektedir. Bu bilgiye, olay yerindeki elde ettiği ipuçlarından, işlenen suçun kollukça daha önceden bilinen bir kişinin eylemine benzemesinden, eylemin ancak belirli tipteki bir kişi tarafından işlenebilecek olmasından veya fail hakkında toplumun bireylerince kolluğa sağlanan bilgilerden ulaşılmış olabilir. Bu nedenle, bu tip aramalarda, kolluğun durdurduğu ve aradığı kişinin araştırılan bir suçu işlediği veya suç işlemeye teşebbüs ettiği yönünde faile yöneltilebilecek makul şüphesi var ve olması gerekirken önleme amaçlı durdurma ve aramada, henüz suç işlenmemiş veya işlenmeye teşebbüs edilmediğinden kolluğun belirli bir kişiye yönelteceği bir şüphe yoktur. Önleme amaçlı durdurma ve aramada, makul şüphenin yerini tehlikenin varlığını ve somutluğunu gösteren makul sebepler almıştır.
Önleme amaçlı aramada kolluğun şüphesi belirli tip bir suçun veya suçların işlenebileceğine dairdir. Kolluk, geçmiş tecrübelerine dayanarak, yakın veya uzak gelecekte bir suç işlenebileceğini tahmin etmekte fakat bu tahminine dayanak teşkil eden şüpheyi belli bir kişiye yöneltememektedir. Bu nedenle, suçun işlenmesi tehlikesinin muhtemel bulunduğu bölgede veya yerde herkesi sistematik olarak durdurmaya ve aramaya tabi tutmaktadır.
Şüphesiz suç işleyen veya işlemeye teşebbüs eden kişilerin yakalanmasının suçun önlenmesindeki katkısı azımsanamaz ise de kolluk ve toplum için asıl olan suçun işlenmeden önlenmesidir. Bu tebliğin amacı da, önleme araması hakkındaki hukuki durumu ve uygulamada karşılaşılan problemleri ortaya koymaktır.
2. Önleme Amaçlı Aramanın Tanımı ve Amacı
Kişilerin aranabilmesi için öncelikle durdurulması gerekir. Fakat, hukukumuzda, arama öncesi durdurma ayrı bir müessese olarak düzenlenmemiştir. Bu eksiklik adli ve önleme aramaları yönetmeliği (AÖAY) m. 27’de adli amaçlı aramalar açısından giderilmiştir. Önleme amaçlı aramalar açısından ise hala önleme araması öncesi durdurmanın usül ve esasları ile ilgili bir düzenleme yoktur. Bunun anlamı, kanun koyucu önleme amaçlı aramanın şartlarını önleme amaçlı durdurma için de geçerli olduğunu varsaymaktadır.
Bu varsayımın sonucu olarak, adli aramadan farklı olarak, her durdurulan kişi muhakkak aranacaktır. Adli amaçlı aramalarda ise, her durdurma eylemini arama takip edecek diye bir kural yoktur; kolluk, durdurmaya esas teşkil eden şüphenin yersiz veya esassız olduğu sonucuna ulaşırsa durdurma sonrası aramaya ihtiyaç duymadan kişiyi serbest bırakabilir. Durdurmaya sebep olan şüphenin konuşularak giderilememesi halinde, durdurulan kişinin üzeri, eşyası veya aracı aranacaktır.
Bu durumda önleme amaçlı arama öncesi durdurmayı, bir kolluk görevlisi tarafından, hareket halinde olan veya duran bir kişinin, kamuya açık bir alanda, üzerinde veya yanında içeriye sokulması yasak bir eşya bulundurup bulundurmadığını öğrenmek üzere hareket etme kabiliyetinin sınırlanarak geçici olarak özgürlüğünün kısıtlanması olarak tanımlayabiliriz.
Önleme amaçlı arama için durdurma sadece kişiler için değil, araçlar için de söz konusu olabilir. Kolluk, aynı şekilde, bir aracı, içinde bulunmaması gereken bir eşya veya bsuç işlemek için kullanılacak bir unsurun olup olmadığını araştırmak için durdurabilir.
Durdurma sonrası gerçekleştirilecek önleme araması ise, durdurmanın sebebine bağlı olarak, kişilerin özel alanına yapılan bir müdahale ile, suçun işlenmesini önlemek (bulundurulması veya kullanması yasak olan veya bulundurulması aslında suç olmayan fakat suç işlemek için kullanılabilecek bir eşyaya ulaşmak) amacıyla kişinin özgürlüğünün geçici olarak kısıtlanması olarak tanımlanabilir. Aynı amaçlarla, araçlar da aranabilir.
Aramada amaç gizli ve saklı olan bu eşyayı ortaya çıkarmaktır. Dolayısı ile, kişinin gizli tutmadığı ve kendi isteği ile alenileştirdiği şeyler için aramadan söz edilemez. Birisine ait korunması gereken özel bir gizlilik alanı söz konusu olmadığından, terk edilen, sahipsiz eşya üzerinde yapılan inceleme arama değildir.
Durdurma ve arama teknik anlamda yakalama kabul edilmemekle birlikte, kolluk aramayı gerçekleştirmek amacı ile kişiyi durdurarak belirli bir süre kişinin özgürlüğünü kısıtlayacaktır.
Kişi “dur” talebinin gereğini yerine getirmek için durmak zorundadır. Durdurmanın süresi, aramanın kapsamına, aranan eşyanın niteliğine, aramanın gerçekleştirildiği yere ve arayan kolluk görevlisine göre farklılık arz edecektir. Bu süre, her halükarda, durdurmanın ve aramanın haklı kıldığı süreden (kolluğun aramayı gerçekleştirme süresinden) daha fazla olamaz.
Bu süre bitene kadar, durdurulan ve aranan kişinin durdurulmaya ve aranmaya rıza göstermesi gerekir. Aksi takdirde, aranmak istenen kişinin girmek istediği alana girilmesine izin vermez. Fakat, kişinin aranmaktan kaçınması (örneğin bir şehre girişte yapılan önleme aramasında olabileceği gibi) o kişi hakkında şüphelenme sebebi oluşturabilir. Bu durumda, yapılacak önleme araması adli arama niteliğine bürünür ve adli aramanın şartları uygulanır. Salt olarak, aranmak istememe tek başına adli amaçlı aramanın şartı olan makul şüpheyi oluşturmaması gerekir. Aranmak istememeye başka şüphe sebeplerinin de eşlik etmesi gerekir. Makul şüphenin oluşması halinde, adli arama için, ayrıca, yetkili merciin yazılı arama kararı gerekecektir.
Bu şartlar altında adli amaçlı aramaya rıza gösterilmemesi, kolluğa amacına ulaşmak için, makul kuvvet kullanma yetkisi de verir. Şüphelinin direncini arttırması ve kuvvet kullanmaya teşebbüsü halinde (kolluğa mukavemet) veya durmayarak kaçması, kolluğun yakalama yetkisinin kullanılmasını gerektirir. Yakalama sonrası takılacak kelepçe takma ve diğer etkisiz hale getirme yöntemleri ile arama mümkün hale getirebilir.
Önleme araması ile muhtemel bir tehlike üzerine aranan kişinin üzerinde, eşyasında veya aracında suç işlemek için kullanılacak bir eşyanın bulunarak el konulması neticesi suç önlenecek ve toplum muhtemel bir zarardan korunmuş olacaktır. El konulan eşyanın bizzat bulundurulmasının suç olduğunun anlaşılması halinde (uyuşturucu, silah gibi) kişi yakalanarak mahkemeye çıkarılacak, fail işlediği suçun cezasını çekecektir. Elkonulan eşyayı bulundurmanın suç niteliği taşımadığı fakat suç işlemek için kullanılabilecek olduğu durumlarda (su şişesi, bozuk para gibi) eşya sadece geçici olarak muhafaza altına alınacak veya eşyaya elkonulacak, daha sonra tehlike ortadan kalkınca sahibine iade edilecektir.
Kolluk durdurma ve aramayı, muhtemel bir suçu önlemede etkili bir metot olarak kullanmak amacındadır. Gerçektende, suç işlemede kullanılan ve kişinin üzerinde, çantasında veya arabasında kolayca saklanan bir çok araç ve gereç vardır ki, ancak durdurma ve arama yetkilerinin kullanılması ile ortaya çıkarılabilir.
3. Önleme Amaçlı Aramanın Hukuki Niteliği
Önleme amaçlı arama bir önleme tedbiridir. Önleme amaçlı aramada suç işlenme tehlikesi vardır. Fakat bu tehlike henüz uzaktır. Önleme amaçlı arama suç işlenmeden önce kullanılan bir yetki olduğundan suç şüphesi üzerine başlayan Ceza Muhakemesi Usulü ile bir ilgisi yoktur.
Arama, geçicidir. Arama sonrası, aramanın amacına göre, bulundurulması sakınca teşkil etmeyen bir eşyaya ulaşılmaması halinde aramanın sebebi ortadan kalkacağından durdurma ve arama sona erer.
Önleme araması tedbirine başvurma görünüşte haklı olmalıdır. Kişi durdurulup aranmasa başkaları için büyük ihtimalle tehlike oluşturacaktır. Başkalarının hak ve özgürlüklerinin, gerçekten tehlikede olup olmadığı suç düşüncesinin bir şekilde suç olarak ortaya çıkmasına bağlı olduğundan ve bunu da önceden bilmek mümkün olmadığından, hak ve özgürlüklerin gerçekten tehlikede olup olmadığına değil, durdurma ve aramanın görünüşte haklı olup olmadığına bakılır.
Arama tedbirinin uygulanması neticesi karşı tarafa verilecek zarar ile elde edilecek fayda arasında bir oran bulunmalıdır. Arama tedbirine başvurmadan veya daha az zarar veren bir tedbirle, aynı amaca ulaşılacaksa arama kullanılmamalıdır.
Arama yetkisini kullanan kolluk kanunun bir hükmünü yerine getirmektedir. Kanunun bir hükmünün yerine getirilmesi ise TCK anlamında bir hukuka uygunluk sebebidir. Bu nedenle, hukuka uygun bir arama sırasında kişilerin özel hayatına veya özgürlüğüne yapılan müdahale ceza hukuku veya özel hukuk açısından bir sorumluluk doğurmaz.
Arama yetkisinin verildiği durumlar, kişilerin özel hayatına ve özgürlüğüne müdahale edilemez kuralının istisnalarıdır. Kolluk, bu yetkisini, kanunun kendisine çizdiği sınırlar içinde kullanmalıdır. Kolluğun bu yetkisini, kanunun sınırları içinde kullanmaması halinde, kolluk, kamu görevlisi olmaktan çıkıp özel bir kişi statüsüne sahip olur. Dolayısı ile, özel bir kişinin diğer özel bir kişiyi durdurması ve araması halinde söz konusu olduğu gibi, durdurulan ve aranan kişinin kolluğa karşı meşru müdafaa hakkı doğar.
Dolayısı ile bu yetkinin sınırları içinde kullanılması halinde, kişiler, bu yetki çerçevesinde, kolluğun emirlerini yerine getirme, kaçmama ve direnmeme yükümlülüğü altındadır. Durdurulan ve aranan kişinin devletin otoritesini temsil eden kolluk karşısındaki bu zayıf durumunu dengelemek için kendisine bazı haklar da (örneğin, sorulan sorulara cevap vermeme hakkı) verilmiştir.
Yetkilerin hukuki sınırlar içinde kullanılmasının iki taraf için önemi karşısında, kanun koyucu, bu yetkilerin sınırlarını açıkça tanımlaması gerekir. Bu aynı zamanda, hukuk devleti ilkesinin bir gereğidir.
Bu yekiler sokakta sadece genel ve bazı durumlarda özel kolluk tarafından kullanılabilir; özel kişiler bu yetkiyi kullanamaz.
4. Önleme Amaçlı Aramanın Şartları
Önleme amaçlı durdurma ve aramanın şartları ile ilgili en genel düzenleme Anayasada bulunmaktadır. Anayasa, sadece suçla mücadele ederek kamu düzenin korunması için değil, muhtemel ve somut tehlikeleri bertaraf ederek suçun önlenmesi amacıyla da kişilerin özel hayatına müdahale edilebileceğini kabul etmekte ve bunu belirli şartlara bağlamaktadır.
Anayasaya göre önleme amaçlı olarak kişilerin üzerlerinin, eşyalarının ve araçlarının aranması halinde tehlikede olan hak yine özel hayata saygı gösterilmesini isteme hakkıdır. Bilindiği üzere, bu hak mutlak bir hak değildir ve sınırlanabilir. Ancak, arama yolu ile bu hakka müdahale edilebilmesinin yine bazı şartları vardır. Bunlar;
1. Aramanın, milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarından birisine hizmet etmesi gerekir.
2. Usulüne göre verilmiş bir hakim kararı olmalıdır. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hallerde, hakim kararı olmadan da durdurma ve arama yapılabilir. Ancak bu halde, hakim kararı yerine, kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri bulunmalıdır. Yalnız, bu durumda, kanunla yetkili kılınan merciin arama emri 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulmak zorundadır.
3. Arama yetkisi kanunla düzenlenmiş olmalıdır.
4. Kanunla getirilen bu düzenleme, özel hayata saygı duyulmasını isteme hakkının özüne dokunmamalıdır.
5. Kanunla yapılan düzenleme ile özel hayata getirilen sınırlamalar Anayasanın sözüne, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmamalıdır.
Bir şehrin veya bir bölgenin güvenliğinin korunması halinde söz konusu olduğu gibi, bütün önleme aramaları, esasen, rutin idari işlemlerdendir. Bu nedenle, önleme aramaları, 2001 Anayasa değişikliklerine kadar, idari bir işlem olarak kategorize edilmiş ve bu konudaki yetki ve sorumluluk tamamen mülki idare amirlerine verilmiştir. Ancak, Anayasadaki 2001 değişiklikleri ile, önleme aramaları için de hakim kararı alınması şartı getirilmiştir.
Aslında, önleme amaçlı aramalarda hakim kararı alınmasını kural haline getirmek pek anlamlı değildir. Çünkü, üzerinde hukuki bir değerlendirme yapılması gereken ortada somut bir suç veya suç işleme şüphesi yoktur. Kanımızca, Kanun koyucu, Anayasa madde 20’de sayılan sebeplerle önleme amaçlı aramaları da, hakim kararına bağladığının farkına daha sonra varmıştır. Kanun koyucu, Türk hukukunu Avrupa Birliği Hukuku ile uyumlu hale getirmek için AİHS’de yer alan ilgili hakları ve bu haklara ilişkin “suçun önlenmesi” dahil bütün sınırlama sebeplerini Türk hukukuna aynen aktarmak istemiştir. Bu amaçla,özel hayatın korunmasını düzenleyen, AİHS m.8’deki sınırlama sebepleri Anayasaya aynen aktarılmış, Anayasa madde 20’de de, arama yolu ile özel hayata müdahale düzenlendiği için önleme aramalarının yapılması da farkında olmadan hakim kararına bağlanmıştır. Halbuki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, değil önleme amaçlı aramalarda, adli amaçlı aramalarda bile, hakim kararını otomatik olarak özel hayata müdahalenin bir ön şartı olarak görmemektedir.
Görünüşte hak ve özgürlüklere yönelik her türlü yetkinin kullanılması hakim kararına bağlanması önemli bir garanti gibi gözükse de, yapılan işlemin niteliği gereği getirilen yargı denetimi çoğu zaman bir anlam ifade etmeyecektir. Zira, önleme aramasının uygulama alanı olacak olan, kalabalıkların bulunduğu yerlerde, her zaman için kamu düzeni ve kişilerin hak ve özgürlükleri için bir tehlike var olacağından, arama yapılması kaçınılmaz olacak ve hakim önleme kararı vermek zorunda kalacaktır.
Nitekim uygulamada, Anayasadaki değişiklik sonrası, önleme aramaları ile ilgili PVSK’da aşağıda belirtilen düzenleme yapılana kadar, hakimler, idari bir işlem olan önleme araması ile kendi görevleri arasında ilişki kurmakta zorlanmış ve önleme araması kararı vermeye yanaşmamıştır. Anayasada işaret edilen gecikmesinde sakınca olan hallerde bu yetkiyi kullanması beklenen “kanunla yetkili kılınan merci” Anayasa değişikliğinden 10 ay sonra ilgili kanunda belirlendiği için da uygulamada bir süre kaos yaşanmıştır. Fakat, bu problem bugün için çözülmüş gözükmektedir.
Anayasanın çizdiği genel çerçeve dikkate alınarak, aramanın şekil ve şartlarının kanunla belirlenmesi hükmü gereği, önleme amaçlı aramanın genel şartları en genel olarak PVSK’da düzenlenmiştir. Bunun dışında, bazı kanunlarda da, önleme amaçlı aramaya izin veren özel düzenlemeler mevcuttur.
PVSK’da tanınan bu yetkiyi kullanmadaki amaç, daha öncede belirtildiği gibi tehlike, yaratabilecek bir eşyaya ulaşmak veya toplumu tehdit edecek uzak ve genel bir tehlikeyi bertaraf etmektir. Fakat, bu yetkinin kullanılması için tehlikenin varlığını gösteren makul sebeplerin olması gerekir.
Diğer önleme amaçlı yetkilerin kullanılmasında söz konusu olduğu gibi, önleme amaçlı arama yetkisinin kullanılabilmesi için henüz belirli bir suç işlenmemiş olmalı veya devem eden bir suç işlenme şüphesi bulunmamalıdır. Başlangıçta önleme düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır.
Örneğin, terör olaylarının yoğun yaşandığı bir şehrin girişinde, her gece teröristlerin şehre gizlice girdiğinin bilindiği bir durumda, muhtemel bir teröristin eylem için şehre girmesi bir tehlike oluşturur ve bu tehlikeyi önlemek için, günün belli bir saatinde, araçların tamamının durdurulup aranması halinde durdurma ve aramayı haklı kılan bir makul sebep söz konusudur. Bu amaçla yapılacak bir durdurma ve arama önleme amaçlıdır. Ancak, araçlardan, bir tanesinin kontrol noktasında durmayıp bilinçli olarak kaçması halinde, bir suç şüphesi ortaya çıkar ve bu aracın ve içindekilerin daha sonra durdurulup aranmak amacıyla takip edilmesi adli bir işlemdir.
Yine, uçağa binen yolcuların, tek tek durdurulup aranması önleme amaçlıdır. Amaç uçağa silah ve patlayıcı gibi maddelerin girmesini önleyerek muhtemel bir tehlikenin önüne geçmektir. Ancak, bu sırada, yolculardan birisinin kontrolden geçmek istememekte direnmesi veya kaçması halinde bu bir şüphelenme sebebidir ve bu kişinin daha sonra gerçekleştirilecek aranması adli amaçlı olacaktır.
Bu yetkinin kullanımının iki maddi şartı olduğu söylenebilir;
(1) Yetkinin kullanımının somut bir tehlikeye ve bu tehlikenin varlığını gösteren makul bir sebebin varlığına bağlı olması,
(2) Yetkili merciin yazılı emri bulunması.
(i) Somut Tehlike
Daha önce de belirtildiği gibi, önleme aramasında amaç, kamu düzeni, milli güvenlik, genel sağlık ve genel ahlak, başkalarının hak ve özgürlükleri için bir tehlikenin önlenmesidir. Fakat, bu tehlikenin soyut değil somut ve öngörülebilir olması gerekir.
Bu somut ve muhtemel tehlikenin yok edilmesi amacıyla, kişilerin üzerinde, eşyasında ve araçlarında, silah, patlayıcı madde gibi suç unsurları ve kendisi suç unsuru oluşturmamakla birlikte duruma göre suç işlemekte kullanılabilecek (pet şişe, bozuk para, cep telefonu, radyo, çakmak gibi) eşyanın varlığı araştırılmaktadır. Önleme amaçlı durdurma ve arama, sadece suç unsuruna veya suç işlemek için kullanılabilecek eşyaya ulaşmak için kullanılmaz; Toplum için tehlike teşkil edeceğine inanılan kişilere ulaşmak amacı ile de önleme araması yapılabilir.
Durdurulacak ve aranacak kişilerin üzerinde, eşyasında veya aracında, tehlike oluşturabilecek eşyaların veya kişilerin olabileceğini gösteren olgulara dayanan makul ve kabul edilebilir sebepler ne kadar kuvvetli ise tehlikenin de o kadar somut olduğu kabul edilecektir. Tehlikeyi doğuran makul sebeplerin varlığı, aramanın yapılacağı zaman ve yerin koşullarına göre belirlenir. Örneğin, stadın etrafında durdurma ve arama yapılabilmesi için taraftarların geçmişteki maçlarda sık sık çatışmaya girmesi ve bu amaçla yanlarında kesici, delici araç ve gereç bulundurduğu yönündeki bilgi ve bulgular somut bir tehlikenin varlığını göstermek için yeterlidir.
Yine maçlarda, taraftarların her maçta bir biri ile kavga etmesi, sahaya şişe, bozuk para, çakmak atmaları tehlikeyi somutlaştıran ve her stada girişte durdurma ve arama yapmayı haklı kılan, yeterli makul sebeplerdir. Bununla beraber, örneğin, o ülkede hiç uçak kaçırılmış olmasa bile, uçağın her an kaçırılabilme ihtimalinin bulunması ve kaçırılması haline oluşacak tehlikenin büyüklüğü, uçağa girişte, durdurma ve aramayı haklı kılan bir tehlikenin varlığını göstermesi için makul bir sebep olarak algılanmalıdır.
Kanun koyucu, polisin, önleme aramasının yapabileceği yerleri, PVSK m.9’da tek tek sayarak, bir yönü ile, aramayı haklı kılacak, kamu için potansiyel tehlike kaynağı oluşturabilecek yerlere işaret etmektedir. Kanuna göre, polis;
1. 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde ve yakın çevresinde,
2. Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3. Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4. Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve 20.maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girebilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,
5. Umumi veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde,
6. Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,
7. Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,
önleme amaçlı durdurma ve arama yapabilir.
Bu sayılan yerlerde, kolluk otomatik olarak muhtemel bir tehlikenin varlığından bahisle durdurma ve arama yapamaz. Durdurma ve arama yapılmadığı takdirde kamu için bir tehlikenin doğacağını gösteren somut olgulara dayanan makul sebeplerin bulunması gerekir.
Kanun koyucu, her ne kadar, durdurma ve arama yapılacak yerleri tek tek sayma yoluna gitmiş ise de, kanunda sayılan her bir hal, yorum yolu ile genişletilerek yeni durumlara uygulanmaya müsaittir. Görünen o ki, kanun koyucu, bu madde ile, hemen hemen, halkın topluca bulunduğu ve giriş çıkış yaptığı bütün yerlerde önleme amaçlı durdurma ve arama yapılmasını istemektedir.
Bununla beraber, suçu önleme maksadı ile, konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde arama yapılması istenmemektedir.
Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki önleme aramaları buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Aramaya rıza göstermeyenler bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde arama, esas itibari ile, özel güvenlik görevlilerince yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve toplantı veya gösteriye katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk görevlileri tarafından da yapılabilir.
Önleme amaçlı durdurma ve arama, kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını aramak suretiyle gerçekleştirilir. Kural, aramanın yapılacağı yerde aynı statüde bulunan herkesin durdurulup aranmasıdır. Herkesin durdurulup üzerinin aranması mümkün değilse, işlem, sondaj usulü gibi objektif unsurlara dayandırılır.
Arama neticesi suç unsurlarına rastlanırsa bunlara el koyulur ve Cumhuriyet savcılığına tevdi edilir. Ayrıca, haklarında tutuklama ve yakalama kararı bulunan kişilere rastlanırsa, bu kişiler hakkında adli işlem yapılarak savcılığa gönderilir
Önleme aramasının kişiler bakımından da istisnası yoktur. İster avukat, ister hakim, savcı, milletvekili veya başka bir kamu görevlisi olsun herkes bu aramanın konusunu oluşturur. Hakimler ve savcılarla ilgili kanun ve diğer bu tip özel kanunlar, statülerini düzenledikleri kişiler bakımından sadece adli aramalar için aranma muafiyeti getirmektedir. Hal böyle iken, bazı kamu görevlileri, uygulamada, önleme aramalarının kendilerine uygulanamayacağını savunmakta, bu noktada kolluk görevlileri ile aralarında tatsızlıkla yaşanmaktadır.
Doğrusu, hukuk devleti ilkesinin kanun önünde herkesin eşit olması gerektiğini belirten sonucunu en iyi anlayabilecek durumda olan ve bu aranma muafiyeti kendilerine verilmiş olsa bile, bunun yanlış olduğunu ve kendilerinin de herkes gibi aranması gerektiğini savunması gereken kamu görevlilerinin, aranmamak istenmeme yönündeki tavrı pek anlaşılır değildir. Özellikle, organize suçların kamu görevlilerinin katkısı olmadan işlenmediğinin bilindiği bir dönemde, aranmak istenmeyen kamu görevlilerini başkaları için tehlike olmaktan uzak olduklarını düşündüren düşüncenin ne olabileceğini tahmin etmek oldukça güç gözükmektedir. Esasen, adli amaçlı aramalar için bazı kişilere tanınan aranmama muafiyeti de ilkel bir düşüncenin ürünüdür.
(ii) Yetkili Merciin Emri
Yukarıda belirtildiği gibi, önleme amaçlı bir durdurma ve aramanın yapılabilmesi için de bir hakim kararı olmalıdır. Ancak, gecikmesinde sakınca olan hallerde, kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emri üzerine arama yapılabilir. Bu hallerde, kolluk, amirleri önleme aramasının yapılmasına karar veremez. Kolluk, kamu düzenini korumak için PVSK’da sayılan yerlerde muhtemel bir tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla bir arama yapmak istediğinde, aramanın gerekçelerini de belirterek, mahallin en büyük mülki amirine yazılı olarak başvurur.
Gecikmesinde sakınca olan bir hal yoksa, mülki amir talebi uygun gördüğü takdirde, istemi, aramanın yapılacağı yerdeki sulh ceza hakimine sunar. Gecikmesinde sakınca olan hallerde, mülki amir, talebi uygun bulursa yazılı arama emri verir. Bu halde verilen arama emri, 24 saat içinde, görevli hakimin onayına sunulur.
Yukarıda belirtilen PVSK’da sayılan durumlarda kişilerin bir anda bir araya gelip toplanması mümkün olmayacağından “gecikmesinde sakınca olan hal” istisnasının ve dolayısıyla mülki amirce arama kararı verme durumunun sıklıkla uygulanması zor gözükmektedir.
Kim tarafından verilirse verilsin her bir arama kararı belirli bir arama için, bir defa geçerlidir. Arama kararları belirli bir durum ve belirli bir amaç için verilmelidir. Ancak, uygulamada, günlük, haftalık, aylık arama kararlarına rastlanmakta ve kolluk görevlileri “uygulama” ve “huzur operasyonları” adı altında belirli bir amaca matuf olmayan genel aramalar gerçekleştirebilmektedir.
AÖAY m.25, aşağıdaki hallerde, ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyeceğini belirtmektedir;
a) Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,
b) 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında,
c) 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında,
d) 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında,
e) Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında,
f) 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında.
Kanımızca, Anayasanın her halükarda arama kararı arayan düzenlemesi karşısında, yönetmelikteki bu düzenlemenin kendisine dayanak teşkil eden kanunlara, bu kanunların da Anayasaya uygunluğundan söz etmek mümkün değildir.
AÖY’nin 8. maddesinin aşağıya aktarılan (f) bendine göre , :
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.
ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz hükmü gereği, önleme amaçlı durdurma ve aramalarda da, aranan kişinin rızasının olması halinde, hakim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri aranmaz. Ancak, rızasını almak için, kolluk memuru, ilgili kişiye, bağlı bulunduğu birimi bildirir ve kimliğini gösterir; yapılan aramanın konusunu ve aramanın yapılmasına temel oluşturan sebebi açıklar; aramayı kabul etmeme hakkı olduğunu hatırlatır; kişinin rızası alındıktan sonra imzası alınır ve arama işlemine başlanır.Arama işlemi bir tutanağa bağlanır.
Önleme aramasındaki yetkili merci kararı kişiler için adli aramadaki kadar bir garanti sağlamasa da, yönetmeliğin bu hükmünün de, daha önce olduğu gibi, hak ve özgürlüklerin rıza ile devredilemeyeceği gerekçesi ile, Danıştayca iptal edilme ihtimali yüksektir.
Önleme araması da, amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa, gündüz yapılmalıdır. Arama sonunda (1) suç unsuruna rastlanması halinde veya (2) aranan kişinin talebi halinde, arama tutanağa bağlanır. Adli aramadan farklı olarak, önleme aramalarında otomatik olarak tutanak tutulmayacak olması ve bunun iki durumla sınırlı tutulması anlamlıdır. Çünkü, özellikle, toplantı ve gösteri yürüyüşü yapılacak yerlerde, stat girişlerinde herkese tutanak düzenleyip vermek imkansızdır.
Tutanakta,
a) Arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa, verilmiş olan yazılı emrin tarihi, emri veren merci ve gecikmede sakınca olan halin varlığını gerektiren duruma ve sebebe ilişkin bir açıklama,
b) Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat,
c) Aramanın konusu,
d) Aramanın makul sebebi,
e) Aranan kişinin kimlik belgeleri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri,
f) Araç aranmışsa, aracın plaka numarası, markası,
g) Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler,
h) Aranan kişinin yakalanması halinde kimlik bilgileri,
i) Arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği hususları yer alır.
Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir.
Önleme amaçlı arama, niteliği gereği, kaba arama, yani kişinin üzerindeki, ceket, palto, eldiven gibi elbiseleri kapsayan genel nitelikte bir arama şeklinde gerçekleştirilmelidir. Suç unsuru şüphesi olmadığı müddetçe kolluk, şüphelinin, paltosu, ceketi veya eldivenleri dışında bir elbisesini, çıkarmasını isteyemez.
Aramanın en kısa zamanda tamamlanması gerekir. Aramanın, aranan kişi ile ayni cinsiyete sahip kişi tarafından gerçekleştirilmesi gerekir
5. Sonuç
Önleme araması, yakın zaman kadar, aslında unutulmuş olan ve uygulamada keyfi olarak kullanımlara açık bir müessese idi. Fakat 2001 Anayasa değişikliklerinin tetiklemesi sonrası bu müessesinin önemi hatırlanmış ve Anayasa m.20 etrafındaki tartışmalar bu konuda da ayrıntılı bir kanuni düzenleme ihtiyacı ortaya çıkarmıştır.
Kanuni düzenlemeler oldukça yerinde ve amacına uygun gözükmekle birlikte, AÖY’deki, arama kararını istisna kılan durumlar ve rıza ile aramaya izin veren hükmün Anayasadaki düzenleme ile ne kadar paralellik arz ettiği daha uzun süre tartışılacak gibi gözükmektedir.
Ayrıca, uygulamanın tam kanun koyucunun istediği gibi şekillendiğini söylemek zordur. Özellikle, “uygulama” adı altında yapılan önleme aramaları “somut tehlike” şartı aranmadan yapılmakta ve uygulamada keyfi olarak kişilerin özel alanına sıklıkla girilmektedir. Bu noktada, özellikle, hakimler, muhtemelen güvenlik problemini idari yapının problemi olarak gördüklerinden dolayı, önleme kararı vermenin önünde gerekli süzgeç rolünü gereği gibi yerine getirmekten uzak görünmektedir. Bu bağlamda, uygulamada, haftalık, aylık verilmiş arama kararlarına sıklıkla rastlanmaktadır.
Önleme aramasının yeniden keşfedilmiş bir müessese olmasının sonucu olsa gerek, yine, hakim savcı, avukat gibi belirli statüdeki kamu görevlilerinin önleme aramasının istisnası olmadığı konusunda bilgi eksikliği problemi vardır. Bu nedenle hem fikir planında hem de uygulamada, aranma konusuna direnmektedirler. Bir şekilde, önleme aramasının istisnası olmadığı mesajının herkese ulaştırılması gerekmektedir.
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder