Özel Hayata Saygı Gösterilmesini İsteme Hakkı
Doç Dr. M. Bedri ERYILMAZ
Neden Özel Hayat
I. Herkesin, kamuya mal almış hayatının yanında, maddi ve manevi varlığını geliştirebilmesi, kamusal hayatında hedef olarak kabul ettiği noktalara ulaşabilmesi ve kendisi için uygun gördüğü hayat stilini yaşayabilmesi için başkalarının denetim ve gözetiminden uzak kendi düşünce ve kanaatleri ile süsleyip şekillendirdiği özel bir hayata da ihtiyacı vardır.
Bu çerçevede, bağımsız bir varlık olarak kendi kendini yönetme hakkı olduğu kabul edilen bir insanın, özel hayatını, kendi tercihleri ile nasıl şekillendirdiği kural olarak, bir başka kişinin veya devletin ilgi alanını oluşturmaz.
Bir ülkede, özel hayata müdahale edilen alanın sınırlarının genişliği, her devletin kendi toplumunu oluşturan insanlarına isteklerini elde etme konusunda tanıdığı özgürlüğün sınırlarının genişliği ile yakından alakalıdır. Devlet ne kadar kamu menfaatini birey menfaatine göre ikinci planda tutuyor ve kişilerin özel hayatına az müdahale ediyorsa o toplumdaki bireyler o kadar hür ve özgürdür.
İçinde bulunduğumuz elektronik çağda, kendilerine ve mekanlarına bir müdahalede bulunmaksızın, kişilerin konuşmaları dinlenebilmekte, hal ve hareketleri takip edilebilmektedir. Bu gelişmeler dikkate alındığında, bugün için, kişilere has özel bir hayatın varlığından söz etmek hemen hemen imkansız olmakla birlikte, bir çok uluslararası belge, kişilerin özel hayata duyduğu fiziksel ve psikolojik ihtiyacı dile getirerek, herkese, özel hayatına ve bu hayatın bir parçası olan aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını vermiştir.
AİHS’de özel hayat
II. Gerçekten de, devletin keyfi müdahalelerine karşı kişilerin özel hayatına saygı duyulmasını isteme hakkı, İHEB, KSHS ve AİHS’de korunan temel haklardandır.[1] Bu belgelerden en kapsamlı düzenleme getiren yine AİHS m.8’dir. Bu maddeye göre,
Herkes özel ve aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına maliktir.
Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir.
Madde de belirtildiği gibi herkesin özel, hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
Madde de her ne kadar, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü özel hayattan ayrı olarak zikredilmiş olsa da, aslında bu üç özgürlük de özel hayatın birer parçasıdır.
Bu sayılan dört değer, yani özel hayat, aile hayatı, konut ve haberleşme özgürlüğü hayat, mutlak dokunulmaz bir alan değildir.
Bu hakka bazı sınırlamalar getirilebilir. Ancak, bazı sebeplere bağlı olarak, bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesi tarafından sınırlama getirmesi,
1.Ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, birlik ve düzenin korunması, suç işlemesinin önlenmesi, kamu sağlığının, kamu ahlakının veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarından birisine hizmet etmesi,
2.Demokratik bir toplumda gerekli ve
3.İç hukuk kurallarına uygun olması
şartıyla kabul edilebilir.[2]
( Bu şartlar oluşmadan, devletin bu hayata müdahalesinin söz konusu olduğu bir toplumda, insanların bağımsız bir varlık olarak tanınıp tanınmadığından ve kendi irade ve tercihleri ile yaşamlarını şekillendirme özgürlüğüne sahip olup olmadığı tartışmalı hale gelir.
Gerek devlet adına hareket eden kişilerce gerekse sıradan kişilerce, kişinin özel hayatına ve bu hayatın birer parçası olan aile hayatına, hayatını devam ettirdiği konutuna ve dış dünya ile iletişiminin kurulmasını sağlayan haberleşmesine müdahale edilmemesi kuraldır.
Ancak, keyfi olmamak şartıyla, kamu görevlilerinin, kanunlarda belirtilen istisnai hallerde, kamu güvenliği, suçun önlenmesi gibi sebeplerle, kanunun yetkilendirdiği kişilerin izinleri ve demokratik toplumun gerekleri doğrultusunda, durumun gerektirdiği ölçüde, özel hayata geçici müdahaleleri kabul edilebilir.
Diğer bir ifadeyle, kişilerin özel hayatına saygı gösterilmesini temin etme büyük ölçüde kendi elindedir. Kişiler, başkalarının haklarını çiğneyerek devletin kendi özel hayatına müdahaleyi haklı kılan sebeplere zemin hazırlamadığı ve yaşam tarzını kamu oyuna açmadığı müddetçe hayatının özel alanı varlığını devam ettirecektir )
III. AİHS içtihatlarına göre, özel hayata müdahaleye izin veren tedbirin yer aldığı iç hukukun kişilerin tedbirin hangi durumlarda kullanılabileceğini öngörebilmesine imkan sağlaması için belirli bir derecede netlik (clarity) içermesi ve erişilebilir (accessible) olması gerekir. (ist.yönetmeliği)
Bazı kaçınılmaz sebeplerle, her türlü ihtimalin önceden öngörülmesinin mümkün olmadığı ve bu nedenle yetkililere takdir yetkisi verildiği durumlarda, keyfi müdahalelere karşı, kullanılan takdir yetkisinin denetime ve özellikle yargısal denetime açık olması gerekir.
Ayrıca, özel hayata müdahale teşkil eden işlemle elde edilecek fayda arasında oran bulunmalıdır. Kişilerin özel hayatına müdahaleyi gerektirmeyen veya daha az gerektiren tedbirlerle aynı amaca ulaşılabildiği takdirde orantılılıktan söz edilemez.
Orantılılık ilkesi ayrıca, yetkililerin, makul, dikkatli ve iyi niyetli hareket etmelerini ve müdahaleyi haklı kılmak için ileri sürülen sebeplerin tatmin edici, gerekli ve yeterli olmasını da gerektirir.
Demokratik toplumda gereklilikten ise, başvurulan tedbirin demokratik toplumu açıklayan, çoğulculuk, açık fikirlilik ve hoşgörü ile telif edilebilmeyi anlamak gerekir. Bu prensiplerin değerini azaltan her uygulama demokratik toplum için gerekli değildir.
Demokratik toplum, ayrıca hak ve özgürlüklere karşı gerçekleştirilen her müdahaleye karşı kişilere bir takım usulü güvencelerin de sağlanmasını gerektirir.
Alınan bir tedbir, bir ülkenin bir tarafında gerekli olabilirken ülkenin diğer tarafında veya başka bir demokratik ülkede gerekli olmayabilir.
IV. AİHS m.8 de yer alan, özel hayat, aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme özgürlüğü bağımsız/autonomous bir karaktere sahiptir ve iç hukuktaki tanımlamalardan farklı bir anlam taşıyor olabilir.
AİHS’e göre, özel hayat “yabancı ve istenmeyen gözlerden uzak yaşamayı isteme hakkından daha geniş olup, bireyin kendi kişiliğini geliştirme ve gerçekleştirme için hemcinsleriyle ilişki içine girme ve bunu geliştirme hakkını içerir.[3]
Özel hayat, kişinin maddi ve manevi bütünlüğünü içerir.[4] Bununla beraber, kişilerin maddi ve manevi bütünlüğünü olumsuz etkileyen her tedbir özel hayata müdahale niteliği taşımaz. Alınan tedbirin kişi üzerindeki olumsuz etkisinin ağırlığı Art.8 anlamında bir ihlal olup olmadığını belirleyecektir.
Şeref ve haysiyete yapılan saldırılar da 8. madde anlamında özel hayata müdahale teşkil edebilir.
Bir kimliğe ve bir isme sahip olma kişiliğin gerçekleştirilmesi ve geliştirilmesinin bir yönü olduğundan, isim de özel hayat kavramına dahildir.
Kişinin bireysel davranışını ilgilendiren kurallar koyduğu her durumda devletin özel hayata müdahalesi vardır.
Özel hayattan kast edilen, sadece, kişinin, içinde, kendisinden başka kimsenin olmadığı, gizli, şahsi hayatı veya ailesi ile birlikte paylaştığı aile hayatı değildir.
Özel hayat, kişinin dış dünyada sürdürdüğü aktiviteleri, kişilerle kurduğu arkadaşlık ve iş ilişkilerini ve bu aktivite ve ilişkilerin geliştirilmesini de kapsayan geniş bir alandan oluşur.[5]
Bu nedenle, bir kişinin kimlerle yazıştığı, kimleri telefonla arayıp neler konuştuğu, ruhsal veya fiziksel ihtiyaçlarını gidermek için, camiye mi, kiliseye mi, bara mı, genel eve mi gittiği, plajda veya sokakta nasıl giyindiği, çok ciddi bir kamu yararı aksini gerektirmedikçe, denetlenmemesi ve müdahale edilmemesi gereken özel alanın içindedir.
Kişilerin özel hayatından bahsedebilmek için mülkiyetinin kendisine ait bir yerde bulunuyor olması gerekmez. Kişi, evinde, işyerinde, bir otel odasında, polis karakolunda veya hapishane hücresinde de olsa, korunması ve saygı duyulması gereken hayatının özel bir alanı vardır.
Bu nedenle, kamu görevlilerinin işyerinde özel hayatı ve özel alanı yok değildir. Çalıştığı işyerindeki bilgisayara devlete veya işverene de ait olsa bilgisayarda kendisine ait özel bir dosya ve yine çalışma masasında kendisine ait bir evrak bulundurabilir
Görevleri gereği kamuya mal olmuş kişilerin özel hayatının sınırları ile normal kamuya mal olmamış sıradan vatandaşların özel hayatları karşılaştırıldığında kamuya mal olmuş kişilerin özel alanları çok daha sınırlıdır.
AİHS’den bazı özel hayat müdahale örnekleri
Özel bir telefon şirketinin, müşterilerinden birisinin, telefon kayıt listesini, bilgisi ve rızası dışında, kamu görevlilerine vermesi, [6]
Devletin yetkili organlarının, sıradan bir kimse hakkında, rızası ve bilgisi dışında, bilgi (parmak izleri, fotoğraf, sağlık kayıtları, DNA örnekleri) toplaması ve bunları arşivlemesi,[7]
Kişisel verilerin kamu kurumlarına verilme mecburiyeti getirilmesi[8]
Hasta kayıtları gibi bazı belli kişisel verilerin rıza dışı üçüncü kişilere açıklanması[9]
telefon konuşmalarının dinlenmesi,[10]
mektupların okunması, özellikle yatılı okullardaki öğrencilerin ve erlerin mektuplarının okunması
konuta girilmesi,
bir kimsenin, fotoğrafının, rızası ve bilgisi dışında reklam veya diğer bir amaçla kullanılması,[11]
soy bağının belirlenmesi için kan vermeye mecbur bırakılma,[12]
DNA; kan ve idrar testi mecburiyeti veya küçük bir müdahalede olsa, rızası dışında, tıbbi tedaviyi mecbur tutulma[13]
mahkumların mektuplarının denetlenmesi,[14]
anne babanın seçtiği ismin nüfus kütüğüne işlenmesinin reddi,
evden veya işyerinden yapılan elektronik haberleşmelerin denetlenmesi,
bir kişinin diğer bir kişi ile yakınlığının araştırılması,
kişilere ait eşyaya zarar verilmesi,
çocukluğunu geçirdiği çocuk esirgeme kurumundaki kayıtlara ulaşımının engellenmesi, [15]
nezarethanede video ve audio kaydı yapılması,[16]
bir kişinin yakınlarının oturduğu ülkeden sınır dışı edilmesi,[17]
Tutuklu ve mahkumları ziyarete yönelik getirilen sınırlamalar,[18]
Askerlere saçlarını kısa kesme mecburiyeti getirilmesi,[19]
gerek normal hayatta gerekse askerler arasında eşcinselliğin ceza hukuku tarafından cezalandırılması,[20]
özel hayata, bazı durumlarda da hem özel hayata hem aile hayatına yapılan bir müdahaledir.
Bunların yanında;
Bir kişinin freemason örgütüne üye olduğunun savcılık tarafından medyaya açıklanması özel hayat müdahale değildir.[21]
Kürtaj ile ilgili düzenlemeler özel hayat müdahale teşkil eder ancak her düzenleme annenin özel ve aile hayatının ihlali anlamına gelmez.[22]
Bir kişinin evinin içinde resminin çekilmesi özel hayata müdahale teşkil ederken sokakta gelişigüzel resminin çekilmiş olması özel hayata müdahale teşkil etmez.[23]
Suç işlemekte olan örgüt üyeleri için bu tip bir risk her zaman mevcut olduğundan, bir örgütün içine sokulan gizli görevlinin faaliyetleri, örgüt elemanlarının özel hayatına müdahale teşkil etmez.[24]
Kişilerin kimlik kartı taşımak ve gerektiğinde polise göstermek zorunda olmaları özel hayat müdahale teşkil etmez. Bununla beraber, kimlik bilgilerinin kullanılması özel hayata müdahale teşkil edebilir.[25]
Araçlarda kemer takma zorunluluğu özel hayata bir müdahale değildir.[26]
Çocuklara kendi dili dışında bir dilde eğitim görme mecburiyeti getirilmesi[27] veya belli tip okul elbisesi giyme mecburiyeti getirilmesi[28] özel hayatlarına müdahale değildir.
AİHS m.8’e yapılan müdahalelerin bu hakkın ihlali sayılmması için müdahaleyi yapan kurumun, AİHS’de sayılan, yukarıda belirtilen, müdahaleyi haklı kılan sebeplerden birisinin varlığının söz konusu olduğunu ve bu müdahalenin iç hukuka uygun olarak yapıldığını ve iç hukukta adı geçen müdahalelerin kötüye kullanılmasını engelleyici etkili ve yeterli tedbirlerin varlığını ispat etmesi gerekir.
V. Şüpheliler Hakkındaki Kişisel Veriler
Koğuşturma organlarının elinde bilgi toplamayı haklı kılan sebeplerin olması bu bilgileri saklama hakkı da olduğu anlamına gelmez. Hakkında bilgi toplanan kişiler üzerinde şüphenin ortadan kalkması ile birlikte bu bilgilerin de ortadan kaldırılması, yok edilmesi gerekir.[29]
Kişilerin tutuklu ve hatta mahkum olması halinde ise, suçun önlenmesi için suçlulara ait bilgiler belirli bir süre saklanabilir.
Arama ile İlgi Olarak
VI. İç hukukta, arama yetkisinin kötüye kullanılmasını önleyici koruyucu etkili (effective) ve yeterli (adequate) tedbirler (safeguards) yer almalıdır. Bu noktada, aramanın hakim kararı ile yapılmış olması önemli olmakla birlikte hakim kararı olmadan yapılan bir aramada otomatik olarak özel hayatın gereksiz bir müdahaleye karşı korumasız olduğu sonucuna ulaşılamaz.
Bu durumda, özel hayata yapılan müdahalenin haksız ve gereksizliğini kontrol imkanı sağlayacak diğer tedbirlerin varlığı araştırılır.[30] Bu durumda öncelikle, aramanın sıkı bir hukuki rejime bağlanmış ve arama yolu ile özel hayata müdahalenin şartlarının zorlaştırılmış olması gerekir.[31] Aramanın özel olarak eğitilmiş kimselerce yapılabiliyor olması, istisnai durumlar dışında kamuya ait tatil günlerinde, pazar günleri ve geceleri aramanın yapılamaması, arama öncesi, arama yapacak kişinin kimliğini göstererek aramanın amacını açıklamak zorunda olması, arama tutanağının bir nüshasının aramaya maruz kalan kişiye verilmesi, aramanın amacı dışında aramanın yasak olması gibi faktörler, hakim kararı olmadan yapılacak bir aramada, aramanın sıkı bir hukuki bir rejime bağlandığını gösteren ve özel hayata gereksiz müdahaleyi önleyen yeterli tedbirler olarak kabul edilebilir.[32]
Aramanın hakim kararına dayandığı durumlarda, arama kararının çok genel olması halinde de, özel hayata yapılan müdahale haksızdır. Örneğin, aranılan bir avukatın bürosunda hakime hakaret içeren bir mektubun bulunması için verilen bir arama kararında aranan mektubu yazan kişinin isminin belirtilmemiş olması, verilen arama kararının çok genel olduğu anlamı taşır.[33] Kararın genel olması, özellikle, arama sırasında, bağımsız bir kişinin bulunmaması ve aramanın amacının dışına çıktığı durumlarda büyük bir önem taşır.[34]
AİHM, sadece arama değil, telefon dinleme ve gizli izleme gibi tedbirlere başvurulduğunda da, kullanılan takdir yetkisinin hukuken sıkı denetime tabi tutulup tutulmadığını araştırmaktadır.
Örneğin, iç hukukta, hangi suçlar için telefon dinlemeye başvurulabileceğinin, dinlemenin ne kadar süre ile öngörülmesinin mümkün olduğunun, tutulan kayıtların nasıl ve ne zaman yok edileceğine dair düzenlemelerin bulunmaması, başvurulan tedbir sonrası ilgilinin bilgilendirilmemesi, bu anlamda bir denetimin mümkün olmadığı olarak yorumlanmaktadır.
Telefon dinleme veya gizli izlemeye karar veren kişinin, objektif karar verme noktasında yeterince bağımsız olması halinde, hakim olmaması ciddi bir eksiklik değildir.
AİHM’e göre, sokağa çıktığı zaman bir kimsenin başkaları tarafından görülmesi kaçınılmazdır. Kişinin sokakta yürürken bir başka kişi tarafından görülmesi ile teknolojik araçlarla (örneğin bir güvenlik görevlisince bir closed-circuit tv sistemi ile) gözlenmesi veya kayıt yapmadan resminin çekilmesi arasında bir fark yoktur. (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par. 57; Herbecq and the association “Ligue des droits de l'homme” v. Belgium, applications nos. 32200/96 and 32201/96, Commission decision of 14 January 1998, DR 92-B, p. 92)
Bununla beraber, kamuya açık bir alanın sistematik ve devamlı olarak kayıt edilmesi halinde veya sorgulanan şüphelilerin seslerinin detaylı analizi için kayıt edilmesi hallerinde korunması gereken bir özel hayatın varlığından söz edilir. (bkz. P.G. and J.H. v. the United Kingdom, par.59-60, Peck v. the United Kingdom par. 53-62) Rotaru v. Romania [GC], no. 28341/95, §§ 43-44, ECHR 2000-V, and Amann v. Switzerland [GC], no. 27798/95, §§ 65-67, ECHR 2000-II)
Bilindiği kadarı ile, MOBESE sistemi kamuya açık alandaki düzenlemeleri sadece gözlemekle sınırlı kalmamakta, sokaktaki aktiviteler daha sonraki incelemeler için kayıt edilmekte ve belirli bir süre saklanmaktadır. Dolayısıyla, AİHM’nin anladığı anlamda özel hayata bir müdahale söz konusudur.
Anayasamızın 13. maddesine göre de hak ve özgürlüklere müdahale niteliği taşıyan hususların da kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Bu kanuni düzenlemenin yeterli derecede detaylı, anlaşılır ve net olması gerekir. Ayrıca, kanunun, bu kayıtların kötüye kullanılmaması için yeterli koruyucu düzenlemeler içermesi gerekir. Bu genel çerçeve içerisinde her ülke kendi iç mevzuatını belirlemektedir.
Türkiye ile ilgili yapılacak yazılı bir düzenlemede aşağıdaki hususların dikkate alınmasının muhtemel bir insan hakları ihlalinin önüne geçilmesi açısından faydalı olacağı düşünülmektedir;
(1) Yapılacak kanuni düzenleme, tutulan kayıtları belirli bir süre saklanmasını öngörmeli (örneğin 48 saat, 96 saat, gerekirse bir hafta gibi), bur süreler sonunda kayıtların yok edilmesi gerektiği belirtilmeli, kayıtların bir suçu aydınlatmada kullanılması halinde, soruşturma evresinde C. Savcısı tarafından kovuşturma evresinde Mahkeme tarafından yazılı müracaat üzerine istenebilmelidir.
(2) İlin güvenliğinden mülki amir sorumlu olduğu için kayıtlar valilik tarafından saklanmalıdır. Kayıtların polisin elinde olmaması kötüye kullanıldığı izlenimini de ortadan kaldıracaktır. Kayıt altına alınan bir kişi, her nasılsa, kayıtların bir şekilde kötüye kullanıldığını iddia etmesi halinde idare mahkemesine kayıtların yok edilmesini sağlamak veya uğradığı maddi veya manevi zararı tazmin için idare mahkemesine dava açma yolu açık olmalıdır.
(3)Yapılacak kanuni düzenlemede, ayrıca, izlenen caddelerde, herkesin göreceği bir yerde, kayıt yapıldığına dair bir okunaklı bir levha bulundurulması gereğine işaret edilmelidir. İzlenen caddeler, yapılan suç analizlerine göre, en çok suç işlenilen yerler olarak belirlenmelidir. Kamuya açık alanlarda izleme yapılacak yerler, o yerin en büyük mülkî amirinin onayı ile tespit ve ilân olunmalıdır. İzlenen caddede suç oranın normalin altına düşmesi halinde o caddedeki izleme ve kayıt sonlandırılabilmelidir.
(4) Kayıtların medyayla veya başka bir merci ile paylaşılması durumunda ilgisi olmayan üçüncü kişilerin yüzlerinin maskelenmesi gerekir.
(5) Polisçe kullanılan bina ve tesisler ile toplumsal olayların gerçekleştiği yerlerde de izleme ve kayıt yapılabileceği belirtilmelidir.
(6) İzleme sırasında kanunlara aykırı bir fiil veya fail ile ilgili bilgiyi tespit eden görevlilerin, durumu mahiyetine göre yetkili makamlara iletmesi gerekmelidir.
(7) Üçüncü şahısların ve özel güvenlik kuruluşlarının güvenlik amaçlı elde ettikleri ses ve görüntü sistemlerindeki kaydedilmiş verilere de, daha sonra iade edilmek üzere, suç soruşturması amacı ile, kural olarak sulh ceza hakimi, gecikmesinde sakınca olan hallerde de C. Savcısının emri ile kollukça elkonulabilmelidir.
Negatif ve Pozitif Yükümlülük
VIII. Özel hayata ve aile hayatına saygı gösterilmesi hakkının varlığından söz etmek için devletin ve organlarının kişilerin bu haklarına keyfi ve kanunsuz olarak müdahale etmemesi (negatif yükümlülüğünü yerine getirmesi) yeterli değildir. Devlet kişilerin bu haklarına hem kendi organlarının hem de başkalarının gerekli saygıyı göstermesini temin etmek ve keyfi ve kanunsuz müdahalelerini önlemek için gerekli tedbirleri alması da (pozitif yükümlülüğünü yerine getirmesi de) gerekir.[35]
Örneğin, devletin, kişilerin cinsiyetlerini değiştirmelerine müdahale etmemesi özel hayatına saygı göstermesi için yeterli değildir. Bunun yanında, doğum sertifikalarındaki gerekli cinsiyet değişikliğini onaylaması da gerekir.[36]
Yine, kalacak veya yaşayacak bir evi olmayan kişiler için özel hayata saygı gösterilmesi hakkının varlığı bir şey ifade etmez. Devletin, bu kişilerin özel hayatını oluşturup geliştirebileceği bir barınak temin etmesi de gerekir.
Aynı şekilde, kişilerin özel hayatına bir saygı ifadesi olarak herkesin başkalarının özel hayatın saygı göstermesi gerektiğinin belirlenmesi, özel hayata müdahalenin sıkı şartlara bağlanması ve hangi tip fiilerin özel hayata müdahale sayılacağının kabul edilmesi yeterli değildir. Bu eylemleri suç olarak kabul etmesi ve faillerini cezalandırması da gerekir.
Ceza hukuku müeyyidelerinin sadece varlığı pozitif yükümlülüğün yerine getirilmesi için yeterli değildir. Devletin uygulamada bu müeyyideleri işletmesi de gerekir.
Pozitif yükümlülüğün bir parçası olarak, ceza hukuku müeyyidelerinin varlığı özel hukuk müeyyidelerinin işletilmesine engel değildir ve işletilmelidir.
IX. AİHS’e göre Aile
AİHS’e göre aile kavramı otonom bir kavramdır.
Aile, nikahlı kadın erkek birlikteliği olan hukuki aile yanında nikahsız olarak beraberce yaşayan kadın ve erkeğin de meydana getirdiği fiili birlikteliği de kapsamaktadır. Evlilik dışı doğan çocuk ile anne ve babası arasındaki ilişki, evlat edinilen çocuk ile evlat edinen aile arasındaki ilişki de aile hayatı çerçevesinde değerlendirilir.
Büyük anne ve babalar, amca, hala ve teyze de aralarında yakın ilişki olmak şartıyla aile kavramı içinde değerlendirilir.
Önemine rağmen, birlikte yaşama, aile kavramının zorunlu ve vazgeçilmez koşulu değildir.
Fakat, aile hayatından söz edebilmek için bireyler arasındaki ilişkilerin belirli düzeyde yakınlık ve gerçeklik içermesi gerekir.
Bu nedenle (A marriage of convenience) durumun gereği yapılan evlilikler aile hayatının getirdiği korumadan yararlanamaz. Bununla beraber, eşler birlikte yaşıyorlarsa yapılan evlilik akti geçersiz de olsa, aile hayatından söz edilir.
Evlilik dışı çocuk , annesi ile birlikte bir aile oluşturur. Baba da, başkası ile evli bile olsa, çocuk ile olan ilişkisinin derecesine göre bu ailenin parçası sayılabilir.
Yakın kişisel bağdan söz edilemeyeceği için, ismi belli olmayan bir sperm bağışlayıcısı baba ile doğan çocuk ve çocuğun annesi arasında aile hayatının varlığından söz edilemez.
Çocuk devlet kontrolüne alınmış olsa veya boşanma söz konusu olmuş olsa bile, aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı aile üyelerini bir araya getirme konusunda devlete gerekli tedbirleri alma yükümlülüğü yükler.
Ancak bu hak, evlilik, boşanma veya çocuk sahibi olmak yoluyla aile oluşturma hakkını içermez.
Bu hak, aile bireylerine maddi yardım sağlayarak evde oturma ve çocuğuna bakma imkanı sağlama hakkını içermez.
Aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkı, anne babanın çocuğunu nerede yaşayacağına karar verme, terbiye etme, tıbbi tedavi görme hakkına karar verme ve kendi dini inançlarına göre yetiştirme hakkını da içerir.
Eşcinsel birliktelikte yapay döllenme yoluyla çocuk sahibi olunması halinde, eşlere hukuki olarak evlenme olanağı tanınmış olsa bile, çocuk ile eşler arasında aile hayatının varlığından söz edilemez.[37]
Çocuğun, ana babadan alınıp bir koruyucu aile yanına veya yuvaya yerleştirilmesi, boşanma ve aile üyelerinden birisinin cezaevine gönderilmesi veya başka bir surette birlikteliğin sona erdirilmesi aile hayatının sona erdiği anlamına gelmez. Dolayısıyla, çocuğun anne baba ile yeni durumun özelliklerine göre görüştürülmesinin yasaklanması aile hayatına müdahaledir. Ziyaret veya aile üyeleri ile haberleşme noktasında getirilecek aşırı sınırlama bu hakkın ihlalidir.[38]
Yine, ailesinden koparılarak koruma altına alınmış çocukların aileleri ile kaynaştırılmalarına yönelik tedbirlerin alınmamış olması 8. maddenin ihlalidir.
Anne babanın çocuklarının kendisinden uzaklaştırılması ile ilgili karar sürecine dahil edilmemeleri de aile hayatına müdahaledir.
Ölen bir çocuğun 7 ay boyunca ailesine teslim edilmemesi aile hayatına saygı göst iseteme hakkının ihlalidir.[39]
Aile hayatı bir kişiye yabancı bir eş ile birlikte yaşamak için ülkeye girme konusunda mutlak bir mecburiyet yüklememektedir. Bu noktada aile fertlerinin bu ülkeden başka bir yerde oturmalarının mümkün bulunup bulunmamamsı önemlidir.
Meskenin civarında kurulan arıtma tesisinin neden olduğu günlük hayatı çekilmez derecedeki dumanı, pis kokusu ve gürültüsü aile hayatına müdahale teşkil edebilir.
Tutukevi ve cezaevinde bulunan aile ferdini ziyarete yönelik sınırlamalar 8. maddeye aykırı değildir. Ancak, devletler, mahkum ve tutukluların daha çabuk rehabilite olmaları için sosyal hayatla, eşleri, çocukları ve arkadaşları ile bağlarını koparmama ve haberleşmeye devam noktasında tutuklu ve mahkumlara yardım etme yükümlülüğü altındadır.
AİHS’e göre Konut
Konut kişinin özel hayatını sürdürdüğü yerdir. Geçmişte yaşamış ta olsa, kişinin halen yaşamadığı yer konutu değildir.
Meslek ve ticaret hayatının sürdürüldüğü yer de 8. madde anlamında konut sayılmıştır.
Kişi konutunda herhangi bir müdahaleye maruz kalmadan yaşama hakkına sahiptir.
Uzun süredir orada yaşıyor olmak şartı ile kaçak olarak yapılan bina da kişinin konutudur.
8. madde devlete, bireyleri konut sahibi yapma veya alternatif bir mesken sağlama mükellefiyeti yüklemez.
Oturulan konutun kamulaştırılması konut dokunulmazlığına müdahaledir.
Kişinin evinin yakılması mülkiyet hakkının yanında aynı zamanda konut dokunulmazlığının ihlalidir.
Konut dokunulmazlığı gürültüden ve hava kirliliğinden uzak bir ortamda yaşama hakkını da içerir.
AİHSE göre haberleşme
AİİHS, sadece yazışmayı değil, her türlü haberleşmeyi üçüncü kişilerin müdahalesine karşı korur.
Muhatabına ulaşan haberleşme aracının açıklanması 8. madde kapsamında değildir.
Posta görevindeki aksaklıklar bu hakkın ihlali anlamına gelmez.
Mahkum ve tutuklularda haberleşme hakkına sahiptir. Haberleşme çoğu zaman dışarı ile irtibatı sağlayan tek bağlantı noktasıdır. Bu nedenle, sadece mahkum veya tutuklu olmak bu hakka müdahale hakkı vermez. Ayrıca 2. fıkra anlamında müdahaleyi meşru kılan bir sebebin bulunması gerekir. (Öcalan örneği)
Ayrıca, müdahalenin keyfi olup olmadığını denetlemeye imkan veren düzenlemelerin de bulunması gerekir.
Devlet gerekirse, mahkum ve tutukluların posta masraflarını ödemelidir. Bu anlamda, haftada bir mektup ücretini ödeme zorunda olma katlanılabilecek bir yükümlülüktür.
Avukatlar ile şüpheli ve tutuklular arasındaki iletişim ise, savunma hakkının kötüye kullanılması sonucu avukatın da suç işleme şüphesi altında olması dışında, kesinlikle denetlenemez.
[1] İHEB m.12, KSHS m.17, AİHS m.8 Diğer uluslar arası belgeler için bkz., Korkusuz, R., supra no. ?
[2] AİHS, m.8
[3] Bruggemann and Scheuten v Germany, Appl.No 6959/75, 10 DR 100
[4] X ve Y v. The Netherlands (1986) 8 EHRR 235, par.22-27
[5] Harris, DJ, s.302
[6] Malone v UK, ECHR, Ser A No 82, 2 Ağostos 1984 Kararı, para.
[7] Murray v UK, Ser A, No 300, 28 Ekim 1994 Kararı, para.,84-85; Appl.No 8022/77, McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49; Appl No 14461/88, Chare nee Jullien v France, 71 D&R (1991)141, s.155
[8] X v UK, Appl. No. 9702/82, 30 DR 239
[9] M.S. v Sweden (1999) 28 EHRR 313
[10] Klass v Federal Republic of Germany, ECHR, Ser A, No 23, 6 Eylül 1974 Kararı,
[11] Robertson v Rochester Folding Box Co., 171 NY 538, 64 NE 442 (1902); New York Sess. Laws, 1903, c.132, s.1-2, Adı geçen bu olayda New York Temyiz Mahkemesi, bir kadının resminin rızası dışında bir un reklamında kullanılması üzerine açtığı davayı özel hayata bir müdahale saymaması üzerine , Amerika’da bu kural ihdas edilmiştir. ,
[12] Appl. No 7154/75, X v Austria, 18 D&R 154, s.154
[13] J.R.v. Switzerland, Appl. No 22398/93; Y.F. v Turkey, 22 Temmuz 2003 kararı
[15] M.G. v UK, 24.12 .2002 Kararı
[16] Allan v UK, 05.02, 2002 Kararı
[17] El Boujaidi v France (2000) 30 EHRR 223
[18] Wakefield v UK, Appl No 15817/89 66 DR 251
[19] Sutter v Switzerland, Appl No 8209/78 16 Dr 166
[20] Dudgeon v UK (1981) 4 EHRR 149, par.41; Lustig-Prean v UK Appl. No 31417/96 ve 32377/96; Smith and Grady v UK (1999) 29 EHRR 548
[21] N.F v Italy, 2 Ağustos 2001 Kararı
[22] Bruggemann and Scheuten v FR Germany (1977) 3 EHRR 244
[23] X v UK, Appl No 5877/72, 45 Coll. 90; Friedl v Austria (1995) 2 EHRR 83
[24] Ludi v.Switzerland (1992) 15 EHRR 173, par.40
[25] Lundvall v Sweden, Appl. No 10473/83, 45 DR 121
[26] x v Belgium, Appl. No. 8707/79, 18 DR 255
[27] Belgian Linguistic Case (no 2) (1968) 1 EHRR 252
[28] Stevens v UK, Appl. No 11674/85 46 DR 245
[29] Appl No 8022/77, McVeigh v UK, 25 D&R (1981) 15, s.49
[30] Camenzind v. İsviçre, 16 Aralık 1997 Kararı, par.45
[31] Funke v Fransa, (1993) 16 EHRR 297
[32] Camenzind v İsviçre, par.45
[33] Niemietz v Almanya, (1993) 16 EHRR 97, par.37
[34] Ibid.,
[35] X and Y v The Netherlands, Ser A No 91, 1985 Kararı, para. 23, Marckx v Belgium, Ser A, No 31,1979 Kararı, para.31
[36] Van Oosterwijk v Belgium, (1979) B 36 Com Rep para.52; B v France, Ser A, 232 C, 1991 Kararı, para, 49-62
[37] Kerkhoven v The Netherlands 15666/89
[38] SP, DP and T v UK (1996) 22 EHRR CD 148
[39] Pannullo and Forte v France, 30 .01.2002 kararı
Hiç yorum yok:
Yorum Gönder